ECLI:NL:HR:2009:BJ4910

Nr. 08/02641 18 december 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 mei 2008, nr. 07/00072, betreffende een ten aanzien van X te Z (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 5 april 2005 op grond van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2000 en de in verband daarmee verschuldigde heffings- en invorderingsrente. Het door belanghebbende tegen die beschikking gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger afgewezen. De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 06/312) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Ontvanger alsmede de beschikking tot aansprakelijkstelling vernietigd. De uitspraken van de Rechtbank en van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 1 juli 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van het geschil naar een ander gerechtshof. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. A B.V. (hierna: de BV) is op 2 november 1990 opgericht. Vanaf de oprichtingsdatum tot 22 december 2000 was belanghebbende bestuurder van de BV. Op 27 december 2000 heeft G Holding B.V. - toen enig aandeelhouder van de BV - de aandelen in de BV overgedragen. 3.1.2. Op 5 september 2001 is de BV in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 13 november 2002 opgeheven wegens gebrek aan baten. Als curator is B te Q opgetreden. 3.1.3. Met dagtekening 15 maart 2005 heeft de Inspecteur ten name van de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 vastgesteld alsmede een beschikking heffingsrente gegeven. Het door de Inspecteur opgemaakte aanslagbiljet is door de Ontvanger gezonden aan "A BV, p/a B, Postbus 002, 0000 AA Q". 3.2. Voor het Hof was in geschil of de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk mocht stellen. Het Hof heeft overwogen dat een belastingschuldige eerst dan in gebreke is nadat hij in de gelegenheid is geweest om van zijn belastingschuld kennis te nemen en deze te voldoen. Een niet-natuurlijke persoon, zoals een besloten vennootschap, is daartoe naar het oordeel van het Hof slechts in de gelegenheid geweest, indien de belastingschuld bekend is gemaakt aan een persoon die op dat tijdstip bevoegd was om die niet-natuurlijke persoon in rechte te vertegenwoordigen. Nu de BV medio november 2002 is opgehouden te bestaan en de vereffening op de voet van artikel 2:23c, lid 1, BW op enig moment daarna niet door de rechtbank is heropend, was ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag niemand bevoegd om de niet meer bestaande rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen. De stellingen van de Ontvanger dat het in dezen toereikend was het bestaan van de naheffingsaanslag bekend te maken aan de voormalige curator of aan de voormalige bestuurder berusten naar het oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat de naheffingsaanslag niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Het standpunt van de Ontvanger dat een niet-bestaande besloten vennootschap per definitie in gebreke is, vindt naar het oordeel van het Hof evenmin steun in het recht. Het vorenoverwogene brengt volgens het Hof mee dat de BV voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende niet in gebreke was met de betaling van de onderwerpelijke naheffingsaanslag. De onderhavige aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van haar belastingschuld, hetgeen strijdig is met het bepaalde in artikel 49, lid 1, van de Wet. De onderhavige beschikking dient daarom, aldus het Hof, te worden vernietigd. Tegen deze oordelen keert zich het middel. 3.3. Het middel faalt voor zover het betoogt dat een belastingschuldige reeds in gebreke is met de betaling van zijn belastingschulden in de zin van artikel 49, lid 1, van de Wet indien hij niet zoals voorgeschreven in artikel 19, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) in het geval van zogenoemde aangiftebelastingen de belasting binnen één maand na het einde van het tijdvak aan de ontvanger betaalt. Artikel 2, lid 1, aanhef en letter k, van de Wet definieert de belastingschuldige als degene te wiens naam de belastingaanslag, waaronder blijkens letter m van die bepaling tevens de naheffingsaanslag moet worden verstaan, is gesteld. Uit deze bepaling volgt dat iemand niet als belastingschuldige in gebreke kan zijn in de zin van de Wet voordat de belastingschuld is geformaliseerd in de vorm van een aanslag. 3.4.1. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld. Deze regel heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, echter geen goede zin in een geval als het onderhavige, waarin een belastingaanslag binnen de daartoe in de AWR gestelde termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon wier faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig artikel 2:19, leden 1 en 4, BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan, en nadien niet blijkt van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven. In de hiervoor geschetste omstandigheden staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op de voet van artikel 36 van de Wet aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de (door de inspecteur vastgestelde) aanslag niet overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de Wet bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de Wet gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. 3.4.2. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen getuigt 's Hofs oordeel dat in dit geval belanghebbende niet aansprakelijk kon worden gesteld, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor behandeling van de voor het Hof onbehandeld gebleven stellingen van belanghebbende. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2009.