ECLI:NL:HR:2010:BG7206

Nr. 08/01615

5 maart 2010

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2008, nr. P07/00069, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 september 2001 tot en met 30 september 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 06/2082) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling en het griffierecht, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 4 december 2008 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. De activiteiten van belanghebbende bestonden in het onderwerpelijke tijdvak uit de handel in en de bewerking van vis.

Op 26 september 2001 zijn A3 B.V. (hierna: A3), A1 Holding B.V. (hierna: Holding) en A2 B.V. (hierna: A2) in staat van faillissement verklaard. Belanghebbende heeft op 28 september 2001 van A3 een onroerende zaak gekocht en geleverd gekregen. Ter zake van de levering heeft A3 aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht.

Eveneens op 28 september 2001 heeft belanghebbende van B N.V. (hierna: B) een aantal zaken gekocht, waaronder rookkasten, rookwagens en vacuümverpakkingsmachines, welke voorheen door B krachtens een leaseovereenkomst ter beschikking waren gesteld aan een van de hiervoor vermelde besloten vennootschappen. Ter zake van deze leveringen heeft B aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht.

Op dezelfde datum heeft belanghebbende kantoorinventaris gekocht en geleverd gekregen van C B.V. Deze kantoorinventaris maakte tot de datum van het faillissement deel uit van de door A2 gebruikte inventaris. C B.V. heeft ter zake van deze levering aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht.

3.1.2. Belanghebbende heeft de ter zake van de leveringen van de hiervoor in 3.1.1 vermelde goederen aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.

3.1.3. De aan belanghebbende geleverde goederen - de onroerende zaak, rookkasten, rookwagens, vacuümverpakkingsmachines e.d. en kantoorinventaris - werden voorafgaand aan de overdracht aan belanghebbende gebezigd in het kader van een visrokerij. Na de overdracht is belanghebbende deze goederen in het kader van haar eigen visrokerij gaan gebruiken.

3.1.4. Van mening dat met betrekking tot de levering van de hiervoor in 3.1.1 vermelde onroerende zaak artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is, heeft de Inspecteur de door belanghebbende ter zake van de aankoop daarvan in aftrek gebrachte omzetbelasting bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven.

3.2. Het Hof heeft - voor zover in cassatie van belang - geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van afzonderlijk in aanmerking te nemen verkopen van zaken, maar van nauw met elkaar samenhangende verkopen van zaken, welke betrekking hadden op de visrokerij. Derhalve moeten, aldus het Hof, de drie transacties tezamen in ogenschouw worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet. Omdat een groot aantal zaken, waaronder een onroerende zaak, als geheel wordt overgedragen, welke zaken met behoud van de samenhang door belanghebbende in haar bedrijf worden gebezigd en wel ten behoeve van activiteiten die overeenkomen met de door A3, A2 en Holding verrichte activiteiten, moet het geheel van de transacties worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet.

Hieraan doet volgens het Hof niet af de enkele omstandigheid dat B juridisch eigenaar was van de in lease gegeven zaken en dat daardoor B degene is die deze zaken heeft geleverd aan belanghebbende.

3.3.1. Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2 vermelde oordeel dat met betrekking tot de levering van de onderwerpelijke onroerende zaak artikel 31 van de Wet van toepassing is. Het middel betoogt dat sprake is geweest van de overdracht van losse goederen door verschillende belastingplichtigen. De overdracht van de goederen door B kan, aldus het middel, voor de toepassing van artikel 31 van de Wet niet samen met de andere aan belanghebbende geleverde zaken in beschouwing worden genomen, omdat die goederen door B vóór de overdracht zelfstandig werden gebezigd in het kader van de onderneming van B.

3.3.2. Ingevolge artikel 31 van de Wet wordt bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden. Deze bepaling is gegrond op artikel 5, lid 8, en artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat onder overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt verstaan de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten (HvJ EG 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, punt 40, V-N 2003/61.18; hierna: het arrest Zita Modes).

Van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet en artikel 5, lid 8, en artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn kan alleen sprake zijn, indien de lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken die de algemeenheid vormen, voorafgaand aan de overgang gezamenlijk door één ondernemer in het kader van diens onderneming worden gebezigd (vgl. HR 2 maart 2007, nr. 42272, LJN AZ9674, BNB 2007/190), en worden overgedragen met het oog op een (voortgezet) bezigen daarvan door één andere ondernemer.

3.3.3. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat B de door haar aan belanghebbende geleverde zaken voorheen verhuurde aan A3, A2 en/of Holding en mitsdien bezigde in het kader van haar eigen onderneming. Zulks sluit uit dat zij - B - die zaken bezigde in het kader van de onderneming van A3, A2 en/of Holding.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen kan de levering van die zaken door B niet deel uitmaken van een overgang van een (deel van een) algemeenheid van goederen van A3, A2 en/of Holding op belanghebbende.

Hieraan doet niet af dat de verkopende partijen, waaronder B, nauw hebben samengewerkt bij de totstandkoming van de aan de leveringen ten grondslag liggende overeenkomsten, en ook niet dat de door B geleverde zaken vóór en na de overdracht werden gebruikt voor het roken van vis.

3.3.4. Uit het voorgaande volgt dat, afgezien van de door B geleverde zaken, belanghebbende heeft overgenomen een onroerende zaak alsmede kantoorinventaris. Gelet op het arrest Zita Modes vormen deze zaken niet een (deel van een) algemeenheid van goederen, ook niet indien die zaken in samenhang werden gebruikt in het kader van één onderneming.

Mitsdien slaagt het eerste middel.

3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2010.