ECLI:NL:HR:2010:BK1528

Nr. 41.179bis 5 maart 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 juli 2004, nr. BK-03/01495, betreffende een aan Stadeco B.V. te Zoetermeer opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde vragen. 1. Ontstaan en loop van het geding Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 30 november 2007, nr. 41179, LJN BB3360, BNB 2008/131, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 18 juni 2009, Stadeco B.V., C-566/07, BNB 2009/291, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: "1) Artikel 21, lid 1, sub c, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991, moet aldus worden uitgelegd dat de belasting over de toegevoegde waarde uit hoofde van die bepaling verschuldigd wordt in de lidstaat waarvan de belasting over de toegevoegde waarde op de factuur of een als zodanig dienstdoend document vermeld staat, ook wanneer de betrokken handeling in die lidstaat niet belastbaar was. Het staat aan de verwijzende rechter om met inachtneming van alle relevante omstandigheden na te gaan, van welke lidstaat de belasting over de toegevoegde waarde op de betrokken factuur vermeld staat. Daarbij kunnen met name relevant zijn het vermelde tarief, de munteenheid waarin het te betalen bedrag is uitgedrukt, de taal waarin de factuur is opgesteld, de inhoud en de context van de betrokken factuur, de vestigingsplaatsen van de opsteller van die factuur en van de ontvanger van de verrichte diensten, alsook het gedrag van deze beiden. 2) Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich er in beginsel niet tegen dat een lidstaat aan herziening van btw die in die lidstaat enkel verschuldigd is omdat zij bij vergissing op de gestuurde factuur is vermeld, de voorwaarde verbindt dat de belastingplichtige aan de ontvanger van de verrichte diensten een herstelfactuur uitreikt waarop geen btw wordt vermeld, wanneer deze belastingplichtige niet tijdig het gevaar voor verlies van belastinginkomsten volledig heeft uitgeschakeld." Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 13 oktober 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot het afdoen van de zaak door de Hoge Raad. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Nadere beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel 2.1. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie in het hiervoor onder 1 vermelde arrest (hierna: het arrest Stadeco) heeft overwogen (in het bijzonder in de punten 31 tot en met 33) en naar aanleiding van de eerste prejudiciële vraag voor recht heeft verklaard, alsmede gelet op de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat met de op de facturen als omzetbelasting (hierna: btw) vermelde bedragen Nederlandse btw is bedoeld, moet worden geoordeeld dat die btw is onderworpen aan het bepaalde in artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968. 2.2. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Stadeco heeft overwogen (in het bijzonder in de punten 42 tot en met 47) en naar aanleiding van de tweede vraag voor recht heeft verklaard, vormen, anders dan het Hof in zijn bestreden uitspraak heeft geoordeeld, de omstandigheden dat de ontvanger van de factuur de hem - ten onrechte - in rekening gebrachte btw niet in aftrek heeft gebracht en dat vanwege de hoedanigheid van de afnemer aftrek van die belasting ook niet in de rede lag, niet voldoende grond voor de conclusie dat belanghebbende in strijd met de Zesde richtlijn recht op teruggaaf van de door haar voldane btw is ontzegd. Die omstandigheden laten blijkens hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de punten 45 en 46 van het arrest Stadeco onverlet dat het gevaar heeft kunnen bestaan dat indien de ontvanger van de factuur met gebruikmaking daarvan de daarop vermelde btw in aftrek zou hebben gebracht, de belastingdienst niet dadelijk zou hebben vastgesteld dat de factuur voor dat doel niet mocht worden gebruikt. Mitsdien heeft de Inspecteur in zoverre niet in strijd met de Zesde richtlijn gehandeld door van belanghebbende te verlangen dat zij door middel van een handeling waarmee zij in contact trad met de afnemer, de desbetreffende factuur herstelde. 's Hofs andersluidende oordeel wordt derhalve door het middel terecht bestreden. 2.3. Aan het hiervoor in 2.2 overwogene doet, anders dan belanghebbende in haar reactie op het arrest Stadeco heeft gesteld, niet af dat de eis dat de factuur moet worden hersteld, niet is neergelegd in een nationale wettelijke regeling en - volgens de stelling van belanghebbende - voor een geval als het onderhavige ook niet is vervat in een beleidsbesluit. Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat Nederland in gebreke is gebleven om te voldoen aan een uit de Zesde richtlijn voortvloeiende verplichting tot het regelen van een procedure voor de herziening van ten onrechte gefactureerde btw, volgt daaruit niet dat belanghebbende de Zesde richtlijn kan inroepen ten betoge dat zij gevrijwaard dient te zijn van vorenbedoelde eis; die eis mag immers blijkens het arrest Stadeco wel worden gesteld. 2.4. Voor zover belanghebbende voor het Hof en in cassatie heeft betwist dat de in geding zijnde naheffingsaanslag een wettelijke grondslag heeft, stuit die betwisting af op het bepaalde in artikel 37 van de Wet en artikel 20, lid 1, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (vgl. HR 16 januari 2009, nr. 42746, LJN BG9887, BNB 2009/65). Dat de Inspecteur op verzoek van belanghebbende een niet in de belastingwet voorziene teruggaaf van btw heeft gedaan en daaraan een niet in de wet voorziene voorwaarde heeft verbonden, neemt niet weg dat op basis van voormelde wettelijke bepalingen kon worden overgegaan tot naheffing van de - uiteindelijk - onbetaald gebleven, op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd geworden btw. 2.5. Met hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen, is nog niet gegeven dat de Inspecteur de voorwaarde mocht stellen dat belanghebbende de afnemer een creditfactuur zou zenden voor het (volle) bedrag van de op de eerder gezonden factuur vermelde btw. Een dergelijke factuur behelst een verplichting tot vergoeding aan de afnemer van de ten onrechte in rekening gebrachte btw. Uit het arrest Stadeco volgt dat de mogelijkheid om herstel van de onjuiste factuur te verlangen op zodanige wijze dat de btw aan de afnemer wordt vergoed, alleen dan bestaat indien zonder die vergoeding sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de opsteller van de onjuiste factuur. 2.6. Gelet op het hiervoor in 2.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor onderzoek van de vraag of, en zo ja in hoeverre, belanghebbende ongerechtvaardigd is verrijkt door de aan haar verleende teruggaaf, alsmede voor behandeling van de door belanghebbende bij het Hof betrokken stellingen die in de uitspraak van het Hof en - wegens hun (gedeeltelijk) feitelijke karakter - in dit arrest onbehandeld zijn gebleven. 3. Het incidentele beroep Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2010.