ECLI:NL:HR:2010:BK2007

29 januari 2010 Eerste Kamer 09/00505 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], mede in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], kantoorhoudende te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. [Verweerster] heeft bij exploot van 14 mei 2008 [eiser] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, het scheidsgerecht (bestaande uit de arbiters [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser]) te veroordelen een volledig afschrift af te geven van het originele verslag van de hoorzitting van 2 oktober 2007 geschreven door [betrokkene 3], op straffe van dwangsom. [A] B.V. (hierna: [A]) heeft bij incidentele conclusie tot voeging verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van het scheidsgerecht. [Verweerster] heeft verzocht de incidentele vordering tot voeging af te wijzen. [Eiser] heeft de vordering in de hoofdzaak bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 juni 2008 de vordering tot voeging van [A] afgewezen en in de hoofdzaak de gevraagde voorziening geweigerd. Tegen voornoemd vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft [verweerster] haar eis gewijzigd. Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om binnen 48 uur nadat partijen een onafhankelijke derde hebben aangewezen een afschrift van de originele, door de secretaris van het scheidsgerecht vervaardigde, aantekeningen van de hoorzitting van 2 oktober 2007 aan die onafhankelijke derde af te geven om vervolgens binnen 48 uur nadat hij dit afschrift, waarop de niet onder de afgifteverplichting vallende onderdelen door die derde zijn geschrapt, heeft terugontvangen, dit aan [verweerster] af te geven, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsom. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2008 en tot verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen [verweerster] en [A] is een arbitrageprocedure gevoerd waarop mede het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) van toepassing was. Het geschil tussen partijen betrof een gestelde vordering ter zake van werkzaamheden die [A] in onderaanneming voor [verweerster] heeft verricht bij de bouw van een petrochemische installatie op de Maasvlakte in Rotterdam. Van haar kant stelde [verweerster] een tegenvordering in. (ii) Als arbiters zijn benoemd [eiser] als voorzitter, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Eiser] treedt in dit geding mede op namens de beide andere arbiters. [Betrokkene 3] is door de arbiters als secretaris aangesteld. (iii) Op 2 oktober 2007 hebben de arbiters een hoorzitting gehouden. De secretaris heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. Deze aantekeningen zijn niet aan partijen ter beschikking gesteld. Evenmin is een schriftelijk verslag van die zitting opgemaakt. (iv) De arbiters hebben bij eindvonnis ("final award") van 23 januari 2008 [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 960.560,34 aan [A]. Zij hebben de tegenvordering van [verweerster] afgewezen. De arbiters hebben bovendien [A] en [verweerster] veroordeeld in respectievelijk 25 en 75% van de arbitragekosten. (v) [Verweerster] heeft vervolgens een verzoek tot aanvulling/wijziging van het eindvonnis gedaan en de arbiters verzocht een afschrift af te geven van de aantekeningen die de secretaris tijdens de arbitrale hoorzitting heeft gemaakt. (vi)In de "decision on the request for rectification of the final award, on the request for an additional award and on the request for disclosure of notes" van de arbiters van 14 april 2008 (waarin [verweerster] wordt aangeduid als [verweerster]) is voor zover van belang het volgende opgenomen: "(...) 5.17 The Tribunal, finally, will not provide notes made by the secretary (nor by the individual members of the Tribunal) to the Parties. These notes are confidential as of nature and there exists no legal obligation to provide such notes to the Parties. Article 843a Dutch Code of Civil Proceedings does not apply to the documents such as these notes for several reasons: (a) There is no legal relationschip ("rechtsbetrekking") as referred to in art. 843a(1) Dutch Code of Civil Proceedings between [verweerster] and the Tribunal which would justify exhibition of these notes; (b) [verweerster] has not justified interest ("rechtmatig belang") in obtaining a copy of these notes; (c) The exception of art. 843a(4) Dutch Code of Civil Proceedings applies; (d) The notes do also contain reference to discussions which the Tribunal had after the hearing was finished which fall within the scope of the "Privilige of the Tribunal" ("geheim van de raadkamer"). 6. DECISION Now therefore the Tribunal decides to deny the request for: (...) Disclosure of the notes of the Tribunal (...)" (vii) [Verweerster] heeft daarop in rechte vernietiging van het arbitrale eindvonnis gevorderd. (viii) Ook een hernieuwd verzoek van [verweerster] om afgifte van de aantekeningen van de secretaris, is door de arbiters afgewezen. 3.2 In dit kort geding heeft [verweerster] gevorderd dat de arbiters zullen worden veroordeeld een volledig afschrift van het originele verslag van de hoorzitting van het scheidsgerecht (dat wil zeggen: de door de secretaris gemaakte aantekeningen) aan haar ter beschikking te stellen, zulks met uitzondering van eventuele aantekeningen die een aanzet tot de beslissing inhouden, of het overleg tussen de arbiters betreffen. Aan deze vordering heeft [verweerster] primair art. 843a Rv. ten grondslag gelegd, subsidiair de overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen de arbiters en de beide procespartijen, en meer subsidiair onrechtmatige daad. Zij heeft aangevoerd dat zij de aantekeningen van de secretaris nodig heeft in de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde vernietigingsprocedure om, kort gezegd, te kunnen bewijzen dat in verband met hetgeen tijdens de hoorzitting is voorgevallen het recht van hoor en wederhoor en het fair-play-beginsel zijn geschonden. In cassatie doen alleen de eerste twee gronden voor de gevraagde voorziening nog terzake. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de arbiters alsnog veroordeeld om - kort samengevat - de aantekeningen van de secretaris aan [verweerster] af te geven voor zover deze naar het oordeel van een onafhankelijke derde het feitelijk verloop van de hoorzitting betreffen. Het hof overwoog daartoe in de kern dat [verweerster], gelet op de artikelen 7:403 BW en 843a Rv., in redelijkheid kan verlangen dat de aantekeningen van de secretaris, die mede zijn gemaakt in het kader van de door partijen aan arbiters gegeven, en door hen aanvaarde, opdracht, aan haar in afschrift worden verschaft ter verantwoording van de uitvoering van die opdracht (rov. 4.4). 3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. De wettelijke regeling van het arbitrale geding in de artikelen 1036-1048 Rv. wordt mede gekenmerkt door een, ten opzichte van het voor de overheidsrechter gevoerde geding, grote(re) vrijheid van arbiters om de rechtsgang in te richten, mits de fundamentele rechten van procespartijen worden gewaarborgd. De wet voorziet niet in een verplichting van de arbiters een schriftelijk verslag aan partijen ter beschikking te stellen van hetgeen tijdens een eventuele mondelinge behandeling is voorgevallen. Het op de onderhavige arbitrage mede toepasselijk arbitragereglement van het NAI bevat evenmin een zodanige verplichting. 3.5.1 Omdat de door de arbiters aanvaarde opdracht hen dus in beginsel niet verplicht een schriftelijk verslag als evenbedoeld aan partijen ter beschikking te stellen, geldt hetzelfde voor de aantekeningen die de secretaris tijdens de mondelinge behandeling heeft gemaakt. Art. 7:403 BW maakt dit niet anders omdat op de arbiters bij de voldoening aan hun opdracht op grond van deze bepaling geen andere informatie- en verantwoordingsplichten rusten dan om partijen te informeren over de procedure die de arbiters zich voorstellen te volgen, en om tijdens de behandeling van het geschil genomen beslissingen - al naar gelang de aard daarvan - te motiveren, evenals de uitspraak zelf. 3.5.2 Voor zover echter de arbiters ter zitting beslissingen hebben genomen, of partijen afspraken hebben gemaakt dan wel stellingen van de wederpartij als juist hebben erkend, volgt uit de aard van de door de arbiters aanvaarde opdracht dat zij wel degelijk zijn gehouden op verzoek van partijen of een van hen die beslissingen, afspraken of erkenningen alsnog vast te leggen in een schriftelijk verslag. Dit geldt ook indien dit niet uitdrukkelijk tussen de procespartijen en de arbiters is overeengekomen. 3.5.3 De in deze zaak ingestelde vordering strekt echter niet tot vastlegging als hiervoor bedoeld. 3.6.1 Wat betreft het mede door [verweerster] gedane beroep op art. 843a Rv., wordt vooropgesteld dat persoonlijke aantekeningen die de secretaris van het scheidsgerecht of de arbiters zelf tijdens of na de zitting hebben gemaakt van hetgeen tijdens de zitting is gezegd en voorgevallen, en waarin informatie is neergelegd over hetgeen door de partijen en de arbiters met betrekking tot de inhoud of de behandeling van de zaak op de zitting is meegedeeld, bescheiden zijn aangaande de rechtsbetrekking die tussen partijen in de arbitrage aan de orde is. Zij kunnen ook de rechtsbetrekking tussen de arbiters, hun secretaris en de partijen betreffen. 3.6.2 De arbitrage-overeenkomst strekt echter naar haar aard ertoe een tussen partijen bestaand geschil te beslissen. De procedure die daarbij in acht moet worden genomen, is uitgewerkt in de voormelde bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het eventueel tussen partijen overeengekomen arbitragereglement. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2008; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2008; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot - in hoger beroep op € 2.985,-- in totaal; - in cassatie op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door mr. E.J. Numann op 29 januari 2010.