ECLI:NL:HR:2010:BK3496

12 januari 2010 Strafkamer nr. 08/00282 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Enkelvoudige Kamer van 17 december 2007, nummer 23/000120-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.N. van Riel, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. De middelen richten zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting. 2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat: "hij op 16 oktober 2006 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd en opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,53 g van een materiaal bevattende cocaïne." 2.2.2. De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel één of meer van hen: "Ik, 1e verbalisant, bevond mij op 16 oktober 2006 in politiebureau Beursstraat te Amsterdam en kreeg portofonisch van [verbalisant 3], de locatie naam en het signalement door van [betrokkene 1]. Op de door [verbalisant 3] aangegeven locatie zag ik middels camera nummer 2, 4 6 en 28 twee negroïde mannen lopen die ik ambtshalve ken en herken als personen die zich veelvuldig schuldig maken aan het verhandelen van verdovende middelen. Ik ken de kleinste van de twee onder de naam [betrokkene 1] en de grootste onder de naam [verdachte]. Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] enige tijd in de Lange Niezel bleven staan en herhaaldelijk werden aangesproken door mij ambtshalve bekende harddrugsverslaafden. Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] twee keer de Lange Niezel afliepen, naar de Oudezijds Voorburgwal en de Warmoesstraat en terug. Ik zag dat zij herhaaldelijk werden aangesproken door harddrugsverslaafden en ik zag dat beiden steeds achterom keken. Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] verder liepen de Geldersekade op in de richting van de Prins Hendrikkade. Ik zag dat zij aan het eind van de Geldersekade ter hoogte van de Prins Hendrikkade links afsloegen in de richting van de Zeedijk. Ik zag dat beiden op de hoek van de Zeedijk werden aangesproken door de mij ambtshalve bekende harddrugsverslaafde [betrokkene 2]. Ik zag dat [betrokkene 2] even kort met [betrokkene 1] sprak en dat beiden vervolgens schouder aan schouder wegliepen over de Zeedijk in de richting van de Nieuwmarkt. Ik zag dat [verdachte] op de hoek van de Zeedijk bleef staan en snel en schichtig om zich heen bleef kijken. Ik zag dat [betrokkene 1] zich omdraaide en terugliep in de richting van de Stormsteeg. Ik zag dat [betrokkene 2] iets kleins in haar linker hand vasthield tussen haar duim en wijsvinger. Ik, 3e verbalisant, hoorde dat [betrokkene 2] het volgende aan mij verklaarde: "Ik wilde drugs kopen van die jongen. Ik had hiervoor 10 euro bij mij maar ik wilde een bolletje voor 8 euro. Ik heb het niet gedaan omdat hij geen geld had om te wisselen." Gezien de voornoemde feiten en omstandigheden en de verklaring van [betrokkene 2] hadden wij het zeer sterke vermoeden dat [betrokkene 1] en [verdachte] in ieder geval drugs bij zich moesten hebben en besloten op grond van de Opiumwet een onderzoek in te stellen. Hierop hielden wij beiden aan als verdachten van overtreding van artikel 2 van de Opiumwet. De aanhoudingen van beide verdachten zijn bij afzonderlijk proces-verbaal van aanhouding verdachte gerelateerd en zullen bij dit proces-verbaal worden gevoegd. Bij de aanhouding hebben wij ons duidelijk verstaanbaar mondeling gelegitimeerd als zijnde politieambtenaren. Na de aanhouding hebben wij ons middels het door de dienst verstrekte legitimatiebewijs gelegitimeerd als politieambtenaren. Aanhouding [verdachte]. Op het moment dat verdachte [betrokkene 1] door [verbalisant 3] werd aangehouden zagen wij [verbalisant 2] en [verbalisant 1] dat [verdachte] zich snel naar links omdraaide en onmiddellijk zijn kin naar zijn borst probeerde te brengen. Wij hadden het zeer sterke vermoeden dat [verdachte] de drugs die hij in zijn mond bewaarde probeerde door te slikken en hiermee het bewijsmateriaal zou wegmaken. Op het moment dat wij [verdachte] fysiek wilden aanhouden, zagen wij dat [verdachte] begon te slikken. Hierop zei ik, [verbalisant 1], luid dat [verdachte] de drugs uit moest spugen en vorderde hiermee de uitlevering van de drugs. Ik, [verbalisant 1], deed mijn onderarm rond de nek van [verdachte] en voelde dat deze nog steeds probeerde te slikken. Hierop heb ik de nek van [verdachte] met mijn onderarm omklemd. Ik, [verbalisant 1], heb nogmaals geroepen dat [verdachte] de drugs moest uitspugen en hierop zagen wij dat [verdachte] verschillende kleine witte bolletjes met hierin op cocaïne gelijkende waar uit zijn mond op de grond spuugde. Wij verloren deze vier bolletjes niet uit het oog en namen deze vervolgens in beslag. Later bleken dit vier bolletjes met op cocaïne gelijkende waar te zijn." 2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe aldaar het volgende aangevoerd: "2. onrechtmatige bewijsvergaring Het aanspreken van [verdachte] door verbalisant [verbalisant 1] om de drugs uit te spugen en het omklemmen van zijn nek waarbij de keel wordt dichtgeknepen betreft een 'onderzoek aan het lichaam'. Ik verwijs u hiervoor naar een arrest HR d.d. 17 februari 2004 (LJN AO1712). Dit arrest betrof een drugsdealer die zich met bolletjes drugs in zijn mond bevond op Amsterdam CS temidden van verslaafden. De man dreigde die bolletjes door te slikken toen agenten hem aanspraken en hem verzochten de bolletjes uit te spuwen. De man probeerde weg te rennen. Eén van de agenten wilde hem daarop bij zijn keel grijpen teneinde te voorkomen dat hij de bolletjes zou doorslikken. Het aanspreken om de bolletjes uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel werd door de HR opgevat als onderzoek aan het lichaam. De HR achtte dit onderzoek aan het lichaam toentertijd gerechtvaardigd op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet. Dit betrof echter nog de oude Opiumwet. Opsporingsambtenaren, niet zijn de hulpofficier van justitie, zijn naar de huidige wetgeving niet bevoegd tot onderzoek aan het lichaam, zie artikel 56, eerste lid, WvSv en artikel 9, tweede lid, Opiumwet. Ik verwijs u ook naar de conclusie van PG Vellinga bij een arrest van de HR d.d. 7 september 2004 (LJN AO5819), waarin hij in alinea 31 en 32 aandacht schenkt aan het hiervoor aangehaalde arrest van de HR d.d. 17 februari 2004 (LJN AO1712). In zijn conclusie onderschrijft Vellinga het standpunt van de HR dat het aanspreken om de drugs uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel een onderzoek aan het lichaam betreft, omdat het dichtknijpen van de keel immers kan worden gezien als voorbereiding op en daarmee deel uitmakend van het onderzoek in verdachtes mond, dus als deel uitmakend van het onderzoek aan verdachtes lichaam. Hij merkt daarbij op dat verbalisanten volgens het oude art. 9 lid 2 Opiumwet bevoegd waren, maar dat zij hiertoe naar de huidige wet niet (meer) bevoegd zijn en verwijst daarbij naar artikel 56, eerste lid, WvSv en artikel 9, tweede lid, Opiumwet (zie voetnoot 17). Opsporingsambtenaren, niet zijnde hulpofficieren van justitie, die vermoeden dat iemand drugs in zijn mond verborgen houdt, kunnen niets anders doen dan die persoon voorgeleiden aan een (hulp)officier van justitie die op grond van 56, lid 1, Sv tot onderzoek aan het lichaam kan besluiten. Uit het dossier blijkt niet dat verbalisant [verbalisant 1], hulpofficier van justitie of officier van justitie is en ook anderszins is niet gebleken dat het onderzoek aan het lichaam van [verdachte] is geschied met toestemming van de hulpofficier van justitie of officier van justitie als bedoeld in artikel 56 WvSv, hetgeen inhoudt dat er sprake is geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam van [verdachte]. Daarenboven merk ik nog op dat volgens [verdachte] de agenten hem direct naar zijn keel zijn gevlogen, zonder hem eerst te hebben aangehouden en zonder hem eerst te hebben gevraagd de drugs uit te spugen. Ook dit is strijdig met artikel 56 Sv. Concluderend meen ik dat het door het onrechtmatige onderzoek verkregen materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs en het vervolgens verkregen bewijs als onrechtmatige vrucht van dit onderzoek is aan te merken, zodat alle door dit onderzoek verkregen bewijsmiddelen moet worden uitgesloten van het bewijs en [verdachte] dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde feit." 2.3.2. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft (...) aangevoerd dat ook om een andere reden verdachte moet worden vrijgesproken. Zij voert daartoe aan dat sprake is geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam van verdachte, nu deze is "gestrot" zonder dat een hulpofficier van justitie daarvoor op grond van artikel 56 lid een wetboek van strafvordering toestemming had gegeven. Voorts is verdachte gestrot zonder dat hij eerst was aangehouden en hem was verzocht de drugs uit te spugen, hetgeen eveneens in strijd is met genoemd artikel 56 wetboek van strafvordering. Gelet op het voorgaande moet het door het onrechtmatig onderzoek verkregen materiaal worden uitgesloten van het bewijs en het vervolgens verkregen bewijs als onrechtmatige vrucht van het onderzoek worden aangemerkt, zodat bij gebrek aan wettige bewijsmiddelen verdachte dient te worden vrijgesproken. In bovengenoemd proces-verbaal van 16 oktober 2006 staat gerelateerd dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], op het moment dat zij verdachte fysiek willen aanhouden, zagen dat deze begon te slikken. Hierop heeft [verbalisant 1] luid gezegd dat verdachte de drugs moest uitspugen en daarmee de uitlevering van de drugs gevorderd. [Verbalisant 1] deed zijn onderarm rond de nek van verdachte en voelde dat deze nog steeds probeerde te slikken. Daarop heeft [verbalisant 1] de nek van verdachte met zijn onderarm omklemd. Hij heeft nogmaals geroepen dat verdachte de drugs moest uitspugen waarop verdachte verschillende kleine witte bolletjes met daarin op cocaïne gelijkende waar uit zijn mond op de grond spuugde, welke bolletjes in beslag zijn genomen. Op grond van de zojuist weergegeven feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat verbalisant [verbalisant 1] op grond van artikel 9 lid 3 (oud) van de Opiumwet uitlevering van de bij verdachte vermoedelijk aanwezige verdovende middelen heeft gevorderd en dat verdachte zich door te weigeren schuldig maakte aan het niet opvolgen van een ambtelijk bevel als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Mede gezien het gevaar voor verdachte zelf bij het doorslikken van een hoeveelheid bolletjes met kennelijk verdovende middelen was verbalisant [verbalisant 1] gelet op het bepaalde in artikel 8 van de Politiewet 1993 bevoegd geweld tegen de verdachte te gebruiken, welke geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en omstandigheden van het onderhavige geval niet als disproportioneel zijn aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel - uitlevering van de bolletjes met kennelijk verdovende middelen - op een andere minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. De stelling van de raadsvrouw dat het gebezigde geweld - gelet op het bepaalde in artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering - eerst had mogen worden toegepast na toestemming van een hulpofficier van justitie vindt geen steun in het recht. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ook dit verweer van de raadsvrouw dient te worden verworpen." 2.4. Bij de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 9 Opiumwet luidt, voor zover hier van belang: "1. De opsporingsambtenaren (...). 2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken. 3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen. (...)" - art. 56, eerste lid, Sv luidt: "De officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, kan, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze aan zijn lichaam of kleding zal worden onderzocht." - art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 luidt: "De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf." 2.5. Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] overeenkomstig de aan hem op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet toekomende bevoegdheid de verdachte heeft verzocht de bolletjes uit te spugen en uit te leveren en dat in het onderhavige geval geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam in de zin van art. 56 Sv. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 2.6. De middelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. 3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van veertig uur en de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 12 januari 2010.