ECLI:NL:HR:2010:BK3570

12 februari 2010

Eerste Kamer

08/01357

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Eiser 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Eiser 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Eiser 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Eiser 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Eiser 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Eiser 9],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

STICHTING CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP ZIEKENFONDS,

gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en CZ, de eisers ook ieder afzonderlijk als respectievelijk [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7], [eiser 8] en [eiser 9].

[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 20 oktober 2003 CZ gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg, en gevorderd CZ te veroordelen

a. om ten behoeve van [eiser] c.s. over de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2000 een pensioenverzekering af te sluiten, waarbij over de provisie-inkomsten van [eiser] c.s. een pensioenregeling wordt getroffen overeenkomstig de uitgangspunten van de SBZ-pensioenregeling per 1 januari 2000, dan wel over deze periode een vervangende schadevergoeding te betalen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. om ten behoeve van [eiser 1], [eiser 4] en [eiser 5] vanaf 1 januari 2000 tot de datum van uitdiensttreding, overeenkomstig de bepalingen van het SBZ-pensioenreglement, zorg te dragen voor pensioenopbouw over de provisie-inkomsten;

c. om ten behoeve van [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 1] zelf, de respectievelijke grondslag ter bepaling van de hoogte van hun (toekomstige) VUT-uitkeringen te verhogen met hun provisie-inkomsten, gerekend over het jaar voorafgaande aan ingang van de VUT-uitkering, althans op de in het VUT-reglement voorgeschreven wijze, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat CZ na verloop van vier weken na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft aan zodanige veroordeling te voldoen en

d. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter grootte van 2 punten van het liquidatietarief in deze zaak.

CZ heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnissen van 14 juli 2004 en 12 januari 2005 [eiser] c.s. in de gelegenheid gesteld een nadere conclusie te nemen zoals overwogen in beide vonnissen. Tegen het tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld.

Tegen de vonnissen van 14 juli 2004 en 12 januari 2005 heeft CZ hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld.

Bij arrest van 11 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. CZ heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaten te Amsterdam, en voor CZ door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep.

[Eiser 1] heeft bij brief van 3 december 2009 op deze ter rolle van 13 november 2009 genomen conclusie gereageerd. Nu deze reactie niet afkomstig is van een advocaat en voorts meer dan twee weken nadat de conclusie was genomen, en derhalve na het verstrijken van de termijn van art. 44 lid 3 Rv., bij de Hoge Raad is ingekomen, heeft de Hoge Raad deze brief terzijde gelegd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] c.s. zijn in de functie van buitendienstmedewerker in dienst van CZ (geweest). Zij zijn vervroegd uitgetreden, met uitzondering van [eiser 1] zelf (althans was dat de situatie ten tijde van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in oktober 2003). [Eiser 7] is vervroegd uitgetreden in 1998, [eiser 3], [eiser 6], [eiser 8] en [eiser 9] in 1999, [eiser 2] en [eiser 5] in 2000 en [eiser 4] per 1 januari 2003. Zij ontvangen een VUT-uitkering overeenkomstig de regeling in hoofdstuk XVI van de CAO voor de Zorgverzekeraars, die in dezen van toepassing is.

(ii) Een deel van de beloning van de buitendienstmedewerkers werd gevormd door provisie-inkomsten. Tot 1 januari 2000 kende de voor de werknemers van CZ toepasselijke pensioenregeling, die was ondergebracht bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: SBZ), niet de mogelijkheid om pensioen op te bouwen over variabele (provisie-)inkomsten.

(iii) CZ heeft voor de provisie-inkomsten van de buitendienstmedewerkers een "pensioenverzekering" afgesloten bij de verzekeringsmaatschappij REAAL te Utrecht. De buitendienstmedewerkers werden aldus in staat gesteld ook over hun provisie-inkomsten pensioen op te bouwen. De werknemers betaalden hiervoor zelf de verzekeringspremie van 5% over de in een jaar verdiende provisie. Deze premie werd voldaan door middel van inhouding op de provisie-inkomsten. Het extra ouderdomspensioen dat werd opgebouwd, voorzag in een maandelijkse uitkering vanaf het 65ste jaar van de medewerker gelijk aan 2% over het gemiddelde jaarlijkse provisiebedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren waarin aan de regeling werd deelgenomen.

(iv) Omstreeks 1996-1997 heeft CZ aan de buitendienstmedewerkers voorgehouden dat de Reaalregeling niet meer voldeed aan de eisen van de tijd, gelet op het ontbreken van een nabestaandenpensioen en de niet-waardevastheid, en heeft zij voorgesteld deze regeling te beëindigen.

(v) Hieraan is door CZ aandacht besteed in een aantal werkbesprekingen met de buitendienstmedewerkers. Van die besprekingen zijn verslagen opgemaakt, die zijn toe-gezonden aan de buitendienstmedewerkers, onder wie [eiser] c.s.

(vi) Bij brieven van 29 maart 1999 schrijft CZ aan de individuele buitendienstmedewerkers, onder wie [eiser] c.s., het volgende:

"Na langdurige en moeizame onderhandelingen met "REAAL" is het mogelijk om per 1 januari 1999 de waarde van het Reaal-pensioen over te dragen naar de SBZ-regeling. (waarde-overdracht)

Bij de onderhandelingen met Reaal en SBZ hebben wij ons laten adviseren door [A] PENSIOENADVISEURS te [plaats]. Het laatstgenoemde buro heeft, (...) het advies uitgebracht om de voorgenomen overdracht te effectueren en de procedure daarvoor (...) in gang te zetten.

Om u een volledig beeld te geven van de wijzigingen die door de overgang naar SBZ zullen optreden, hebben wij op een bijlage de relevante gegevens in kaart proberen te brengen.

Wij verzoeken u deze gegevens goed door te nemen. Bij eventuele vragen kunt u contact opnemen met afdeling financiën. (...)

Als opdracht voor het effectueren van de waarde-overdracht, gelieve u bijgaande "aanvraag voor waarde-overdracht" te ondertekenen en vóór 20-04-1999 in de antwoordenvelop aan ons te retourneren.

(...)

SBZ zal in de eerste helft van 2000 een overzicht verstrekken (pensioenoverzicht) waarin de gegevens van de overdracht reeds verwerkt zijn."

Bijlage bij die brieven is de aanvraag voor de waarde-overdracht, waarin [eiser] c.s. afzonderlijk werden geïnformeerd over de waarde van het in elk individueel geval opgebouwde pensioen dat bij SBZ kon worden ingebracht. Zij hebben deze aanvraag allen voor akkoord ondertekend. Aldus werd het bij Reaal opgebouwde kapitaal aangewend voor de eenmalige inkoop van extra en geïndexeerd ouderdoms- en nabestaandenpensioen via SBZ.

(vii) In de CAO zoals die gold tot 1 januari 2000 is in hoofdstuk XVI de regeling vrijwillig vervroegd uittreden (VUT) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 2.

1. Aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:

a. 60 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van uittreding een ononderbroken dienst-tijd in het ziekenfondswezen heeft van tenminste 10 jaar (...)

Artikel 3.

De grondslag voor de aan de deelnemer te verlenen uitkering wordt gevormd door het loon vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Als loon geldt het op het tijdstip van deelneming genoten vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering zoals vastgelegd in de CAO en eventueel andere toeslagen welke pensioendragend zijn. (...)"

Ten tijde van de beëindiging van de Reaalregeling werd - mede op grond van standpuntbepalingen van de Permanente Commissie aan wie op grond van art. 99 lid 1, onder a, van de CAO advies kan worden gevraagd inzake geschillen tussen werkgever en werknemer over de bepalingen van de CAO - ervan uitgegaan dat de provisie-inkomsten niet deel uitmaakten van de in art. 3 bedoelde grondslag van de VUT-uitkering, omdat zij een variabel loonbestanddeel vormden. In een op verzoek van de kantonrechter in een geschil tussen een collega van [eiser] c.s. en CZ uitgebracht advies van 31 augustus 1999 is de Permanente Commissie tot een ander standpunt gekomen. De rechtbank Breda heeft zich daarbij aangesloten in haar vonnis van 23 januari 2001 in het hoger beroep dat CZ had ingesteld van het vonnis van de kantonrechter inzake het geschil tussen de bedoelde collega en CZ. Dit standpunt bracht mee dat het beëindigen van de Reaalregeling, anders dan voorheen werd aangenomen, mede van invloed kon zijn op de hoogte van de VUT-regeling.

3.2 [Eiser] c.s. hebben bij de kantonrechter de hiervóór onder 1 weergegeven vorderingen ingesteld, in hoofdzaak strekkende tot

(I) het verkrijgen van een vervangende pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten vanaf 1 januari 1998 gedurende een bepaalde, niet voor alle eisers gelijke, periode, dan wel vervangende schadevergoeding;

(II) verhoging van de grondslag van de VUT-uitkeringen van eisers (met uitzondering van [eiser 1]) met hun provisie-inkomsten.

3.3 De kantonrechter heeft twee tussenvonnissen gewezen, die enige voor CZ ongunstige beslissingen bevatten. CZ heeft tegen deze vonnissen met toestemming van de kantonrechter tussentijds hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

3.4 Met betrekking tot de hiervóór in 3.2 onder (I) weergegeven vordering heeft het hof daartoe, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"3.4.2. Het hof is van oordeel dat CZ blijkens de passages uit de diverse verslagen van de vergaderingen van buitendienstmedewerkers, zoals hiervoor onder 3.1.5 tot en met 3.1.7. geciteerd, helder en duidelijk de buitendienstmedewerkers heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. Uit het verslag van 7 april 1997 (hiervoor r.o. 3.1.5.) blijkt nog van de aanvankelijke doelstelling om Reaal een gunstiger regeling te laten voorstellen. Uit het verslag van de werkbespreking op 4 juli 1997 (hiervoor overweging 3.1.6) blijkt dat er geen acceptabel voorstel door Reaal is gedaan en dat in eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. Aldus in samenhang met de opmerking in dit verslag "de werknemer kan dan zelf een voorziening treffen" werd - zo al onduidelijkheid kon bestaan over het voortbestaan van de pensioenvoorziening voor de provisie-inkomsten - iedere twijfel over het beëindigen van die voorziening weggenomen.

Uit het verslag van 7 oktober 1997 (hiervoor overweging 3.1.7.) volgt dat op deze weg is voortgegaan en dat de opbouw van het pensioen over de provisies per 1-1-1998 wordt bevroren.

Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarbij CZ extra heeft bijgedragen voor de indexering en waarmee de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben ingestemd. Door deze instemming is de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provisies met onderling goedvinden beëindigd.

Het hof verwerpt de stelling van [eiser] c.s. dat uit de verslagen volgt dat CZ in de werkvergaderingen van de buitendienstmedewerkers zou hebben toegezegd dan wel de verwachting zou hebben gewekt met een betere regeling ten aanzien van de verdere opbouw van pensioen over provisie te komen. Het hof stelt vast dat het aanvankelijk geuite idee in de vergadering van 7 april 1997 Reaal te verzoeken een betere regeling voor te stellen, uiteindelijk, bij gebreke van een acceptabel voorstel van Reaal, heeft geresulteerd in de beëindiging van dat Reaalpensioen waarin iedereen zich kon vinden. Dat op enigerlei wijze de pensioenopbouw over provisie anderszins zou worden voortgezet is niet toegezegd, terwijl uit de overgelegde verslagen van de werkvergaderingen evenmin (de schijn van) een dergelijke toezegging kan worden afgeleid. Het in dit verband gedane bewijsaanbod door [eiser] c.s. wordt verworpen als zijnde niet relevant, aangezien uiteindelijk beslissend is voor de rechtsverhouding tussen partijen dat de buitendienstmedewerkers onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de inbreng van de opgebouwde waarde in het SBZ pensioen."

Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel.

3.5 Het onderdeel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. hebben ingestemd met het voorstel van CZ, maar klaagt dat het hof heeft verzuimd vast te stellen of van een ondubbelzinnige aanvaarding van het voorstel sprake was, en daarmee heeft miskend dat een werkgever, wanneer hij tijdens bijeenkomsten met zijn personeel voorstellen heeft gedaan tot verslechtering of zelfs integrale afschaffing van een arbeidsvoorwaarde - in dit geval de opbouw van pensioen over provisie-inkomsten -, slechts ervan mag uitgaan dat een werknemer met een dergelijk voorstel akkoord is gegaan, wanneer ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van dat voorstel door de werknemer. Uit het in het onderdeel onder b. gestelde blijkt, dat dit aldus moet worden verstaan dat het volgens [eiser] c.s. meebrengt dat instemming met de beëindiging niet kan worden aangenomen omdat in de brieven van 29 maart 1999 (zie hiervoor onder 3.1(vi)) niet met zoveel woorden was vermeld dat de waarde-overdracht verband hield met beëindiging van de pensioenregeling bij Reaal.

3.6 De onderhavige beëindiging van de pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. In cassatie moet voorts ervan worden uitgegaan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verslechtering daarvan voor de werknemer meebracht, nu dit door [eiser] c.s. is gesteld en niet is vastgesteld dat deze stelling onjuist is.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.

3.7 Op grond hiervan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een situatie als zich had voorgedaan in de zaak waarop zijn arrest van 28 mei 1999, nr. C98/007, LJN ZC2921, NJ 1999, 509, betrekking had, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. Het ging hier om een voorstel tot salarisverlaging, dat zonder voorafgaand overleg met de werknemers was gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering en waarmee de werknemer hoogstens stilzwijgend had ingestemd.

Uit dit arrest kan niet worden afgeleid, dat bij de beantwoording van de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd als bedoeld in 3.6, niet alle omstandigheden van het geval in de beoordeling mogen worden betrokken, noch dat de rechter steeds met zoveel woorden moet vaststellen dat de instemming ondubbelzinnig is.

3.8 Het hof heeft vastgesteld dat CZ blijkens de verslagen van de vergaderingen van buitendienstmedewerkers deze medewerkers helder en duidelijk heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. In het licht van hetgeen het hof te dien aanzien heeft vastgesteld, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provisies met onderling goedvinden is beëindigd door de instemming die de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben gegeven met de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarin de beëindiging resulteerde.

Het hof behoefde hierbij niet met zoveel woorden vast te stellen dat die instemming ondubbelzinnig was, en behoefde evenmin zich van zijn oordeel te laten weerhouden door het feit dat in de brieven van 29 maart 1999 niet met zoveel woorden was vermeld dat de waardeoverdracht verband hield met de beëindiging van de pensioenregeling bij Reaal.

De in onderdeel 1 onder a en b voorgedragen klachten, die alle uitgaan van een andere rechtsopvatting, falen.

3.9 De in onderdeel 1 onder c en de in onderdeel 2 aangevoerde klachten, die betrekking hebben op de hiervóór in 3.2 onder (II) weergegeven vordering, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.10 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CZ begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 februari 2010.