ECLI:NL:HR:2010:BK4476

19 februari 2010

Eerste Kamer

08/01502 en 08/01550

EE/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

CHIP(S)HOL III B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,

gevestigd te Schiphol,

gemeente Haarlemmermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk,

en in de zaak van:

N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,

gevestigd te Schiphol,

gemeente Haarlemmermeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

CHIP(S)HOL III B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Chipshol en de Luchthaven.

Chipshol heeft bij exploot van 16 september 2003 de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd de Luchthaven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De Luchthaven heeft de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd. Nadat de deskundigen hun schriftelijk bericht hadden uitgebracht, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 april 2007 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

Vervolgens heeft Chipshol bij incidentele conclusie houdende een provisionele vordering gevorderd dat de rechtbank bij provisioneel vonnis de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 19.000.000,--, te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis in het incident, op straffe van een dwangsom.

De Luchthaven heeft deze vordering bestreden.

Bij vonnis in het incident van 13 juni 2007 heeft de rechtbank de Luchthaven voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts vorenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

De Luchthaven heeft tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 en tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007.

Bij arresten van 6 februari 2009 met rolnummers 07/11297 en 07/10596, LJN BG5056 en LJN BG5058, heeft de Hoge Raad zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep.

Bij tussenvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de provisionele vordering van de Luchthaven geweigerd en bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieën van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat in de hoofdzaak partijen voor de rechtbank dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken ten aanzien van hetgeen in dat vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 17 juli 2007 is overwogen.

Bij eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank de Luchthaven veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 maart 2003 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Het tussenvonnis van de rechtbank van 4 april 2007 en het eindvonnis van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2.1 Tegen voornoemde vonnissen van de rechtbank heeft Chipshol beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Chipshol toegelicht door haar advocaat en voor de Luchthaven, door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

2.2 Tegen de vonnissen van 12 januari 2005, 4 april 2007, 13 juni 2007, 19 september 2007 en 30 januari 2008 van de rechtbank heeft de Luchthaven beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Chipshol heeft geconcludeerd to verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Luchthaven toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam, en voor Chipshol door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

De advocaat van Chipshol en mr. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal namens de Luchthaven hebben in de zaken onder rolnummers 08/01550 en 08/01502 bij brief van 18 december 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij akte van 22 december 1993 heeft Chipshol van [betrokkene 1] de economische eigendom verkregen van een aan het terrein van de Luchthaven grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha. Dit terrein wordt hierna aangeduid als:

het [...]terrein.

(ii) In deze akte zijn - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

"Heden, tweeëntwintig december negentienhonderd drieënnegentig, verschenen -voor mij, (..) notaris:

1. [betrokkene 1], landbouwer, hierna ook te noemen "verkoper" en

2. [betrokkene 2], (...) te dezen handelend: a. in zijn hoedanigheid van directeur van Chip(s)hol III B.V., hierna ook te noemen "koper', en b. als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Chip(s)hol Holding B.V.

Verkoper en Chip(s)hol Holding B.V. hebben op vier mei negentienhonderd achtentachtig een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de na te melden registergoederen, waarbij Chip(s)hol Holding B.V. heeft gekocht voor zich of nader te noemen meester. Door Chip(s)hol Holding B.V. wordt bij deze als meester aangewezen koper. Door koper wordt deze aanwijzing aangenomen; koper is bekend met de inhoud van de koopovereenkomst en zal voldoen aan alle verplichting van Chip(s)hol Holding voortvloeiende, en vrijwaart Chip(s)hol Holding B.V. te dier zake.

ARTIKEL 5. GEEN LEVERING

Met deze akte kan geen eigendomsoverdracht van het verkochte worden bewerkstelligd.

ARTIKEL 6. OVERDRACHT IN ECONOMISCHE ZIN/RISICO

1. Het verkochte behoort met ingang van het tijdstip van het passeren van deze akte in economische zin aan koper toe, zodat vanaf dat moment bij hem het gehele belang bij het verkochte berust, alle baten en lasten daarvan voor zijn rekening zijn en hij het volledige risico daarvan draagt en vanaf dat tijdstip met name ook voordelen of nadelen, voortvloeiende uit vervreemding van het verkochte aan derden, te zijnen bate en te zijnen laste komen.

ARTIKEL 8. TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN EN LASTEN, RISICO

De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats onmiddellijk na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten, met inachtneming van het hiervoor bepaalde, voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.

ARTIKEL 10. GARANTIES DOOR VERKOPER/ONDERZOEK KOPER

1. Verkoper heeft gegarandeerd ten tijde van het sluiten van de koop:

(...)

b. Onteigening van het verkochte is niet aangezegd;

(...)

d. Het verkochte is niet in een ruilverkaveling of herinrichtingsplan begrepen.

(...)

ARTIKEL 12. BEVOEGDHEID KOPER

1. Koper is bevoegd vanaf het tijdstip van het ondertekenen van deze akte met betrekking tot het beheer van en de beschikking over het verkochte alle feitelijke- en rechtshandelingen te verrichten.

2. Indien en voor zover in verband met deze handelingen enige medewerking van verkoper noodzakelijk of gewenst is, zulks naar het oordeel van koper, en koper deze handelingen niet kan verrichten op grond van de na te melden volmacht, zal verkoper op eerste schriftelijk, bij aangetekende brief gedaan, verzoek van koper zijn medewerking verlenen.

3. Verkoper onthoudt zich overigens van enige feitelijke- of rechtshandeling, met betrekking tot het verkochte, behoudens indien schriftelijke toestemming van koper is verkregen, dan wel het waarnemen der zaken van koper zulks vergt.

4. Koper vrijwaart verkoper voor alle aanspraken die jegens verkoper gedaan kunnen worden als juridisch gerechtigde, behoudens voor zover deze aanspraken aan verkoper toerekenbaar zouden zijn.

5. Wanneer door gebruikmaking van een bij deze akte aan koper te verlenen volmacht rechtsgevolgen in het leven worden geroepen waarbij derden zijn betrokken, vrijwaart de gebruiker van de volmacht de volmachtgever voor aanspraken van derden.

ARTIKEL 15. VOLMACHT

In het kader van deze overeenkomst en als onverbrekelijk onderdeel daarvan geeft, in het belang van de gevolmachtigde:

1. verkoper bij deze aan koper onherroepelijk volmacht, welke volmacht op geen der in het Burgerlijk Wetboek bepaalde wijzen eindigt:

a. de overdracht van het verkochte te bewerkstelligen (mits, indien ter zake van de juridische levering koper omzetbelasting dient te voldoen, koper die omzetbelasting bij het verlijden van de akte van levering aan verkoper of aan de Ontvanger zal voldoen) en voorts terzake van het verkochte alle overige rechtshandelingen te verrichten, waaronder begrepen,

b. de bevoegdheid het verkochte -met verkoper uitsluitend als onderzetter- met hypotheekrechten te bezwaren tot zekerheid voor de voldoening van zodanige verplichtingen en onder zodanige bepalingen als koper goeddunkt, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte;

2. koper bij deze aan verkoper een gelijke volmacht de overdracht aan koper te bewerkstelligen ingeval koper, na door middel van deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de voldoening aan een of meer van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte. In dit geval is verkoper bevoegd de notaris aan te wijzen."

(iii) Op het moment van de overdracht van de economische eigendom had het [...]terrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer (hierna ook: de gemeente) heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden.

(iv) Het [...]terrein viel vanwege zijn ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van art. 38 van de Luchtvaartwet (LVW), welk artikel tot 20 februari 2003 op die situatie van kracht was.

(v) Chipshol heeft op 22 november 2002 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfspanden en kantoren op het [...]terrein.

De verzochte vergunningen zijn op 11 februari 2003 door de gemeente verleend.

(vi) Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het [...]terrein.

(vii) Vervolgens heeft Chipshol op 13 februari 2003 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfshallen en een kantoorpand op het [...]terrein. Deze vergunningen zijn op 6 mei 2003 verleend.

(viii) Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003, heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het [...]terrein op grond van art. 38 LVW beperkt. De beperking hield in dat niet langer hoger mocht worden gebouwd dan een bepaalde hoogte en dat op bepaalde delen van het terrein in het geheel geen bebouwing mogelijk was. Overeenkomstig het in deze procedures gehanteerde spraakgebruik wordt het besluit van de staatssecretaris aangeduid als: het bouwverbod.

(ix) Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar op 26 september 2005 ingetrokken.

(x)Bij brief van 26 oktober 2005 heeft de Luchthaven aan de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat verzocht het bouwverbod op te heffen.

(xi) Bij besluit van 21 september 2006 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat het verzoek van de Luchthaven tot opheffing van het bouwverbod afgewezen. De Luchthaven en Chipshol hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 28 juni 2007 de bezwaren van beide partijen ongegrond verklaard, het deel van het besluit van 21 september 2006 waarbij het verzoek om opheffing van het verbod is afgewezen op grond van veranderde omstandigheden herroepen en dat verzoek alsnog toegewezen. Het daartegen door Chipshol ingestelde beroep is door de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 17 maart 2008 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 februari 2009 heeft de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, het daartegen gerichte beroep van Chipshol gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

(xii) De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - voor zover thans van belang - gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de artikel 50 LVW-procedure, welke waardevermeerdering ten minste € 20.500.000,-- bedraagt.

De rechtbank heeft de zaak bij tussenvonnis van 28 januari 2009, LJN BH1221, na het nemen van verscheidene eindbeslissingen, verwezen naar de parkeerrol en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaken.

(xiii) [Betrokkene 1] heeft op 23 november 2007 het [...]terrein geleverd aan Chipshol, waarna Chipshol het merendeel van het [...]terrein heeft verkocht en geleverd aan 37 besloten vennootschappen.

3.2.1 Chipshol heeft, als hiervoor onder 1 vermeld, de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank en daarbij gevorderd dat de Luchthaven wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW.

3.2.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 januari 2005 geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden (rov. 5.8) en dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade (rov. 5.9). Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.

3.2.4 Nadat de deskundigen op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht en op 10 januari 2007 een aanvullend advies, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 resumerend overwogen (rov. 2.80) dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd, hetgeen betekent dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening. Vervolgens heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

3.2.5 Chipshol heeft bij incidentele conclusie van 2 mei 2007 een provisionele vordering ingesteld, die door de Luchthaven is bestreden. De Luchthaven heeft bij incidentele conclusies van 11 juli 2007 een provisionele vordering en een vordering tot verstrekking van afschriften van stukken ingediend.

Naar aanleiding van de door Chipshol ingestelde provisionele vordering heeft de rechtbank de Luchthaven bij (provisioneel) vonnis van 13 juni 2007 voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

De Luchthaven heeft tegen dit provisionele vonnis alsmede tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en van 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 6 februari 2009 (nr. 07/10596, LJN BG5058 en nr. 07/11297, LJN BG5056) zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep.

3.2.6 De rechtbank heeft op de incidentele vorderingen van de Luchthaven bij vonnis van 19 september 2007 de gevraagde provisie dat Chipshol wordt verboden het provisionele vonnis van 13 juni 2007 ten uitvoer te leggen, geweigerd, voorts bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieën van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat partijen op een nader te bepalen zitting van de rechtbank inlichtingen verstrekken over (onder meer) de belastingschade.

3.2.7 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007, LJN BA9734, NJ 2007, 440 voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden. Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in hoger beroep, hetgeen heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2007, LJN BB8851, NJ 2008, 46.

3.2.8 Bij eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank in het exhibitie-incident het meer of anders gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak de Luchthaven veroordeeld, kort gezegd, tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen.

4.1 Overeenkomstig art. 54 lid 4 en lid 5 LVW in verbinding met art. 53 Onteigeningswet (Ow) heeft de Luchthaven tijdig een verklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank tot het instellen van cassatie. Binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken heeft de Luchthaven een cassatiedagvaarding aan Chipshol uitgebracht met een ontwikkeling van de gronden der cassatie. In deze cassatiedagvaarding is vermeld dat de betrokken verklaring wordt betekend, maar het desbetreffende gedingstuk is niet aan de cassatiedagvaarding gehecht.

4.2 Chipshol heeft zich in haar schriftelijke toelichting beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de Luchthaven op de grond dat aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De Luchthaven heeft de verklaring vervolgens bij conclusie van repliek alsnog in het geding gebracht en het ontvankelijkheidsverweer bestreden.

4.3 In zijn arrest van 24 april 2009, nr. 08/01686, LJN BH3188, NJ 2009, 207 heeft de Hoge Raad beslist dat het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in haar verweer. Dit laatste is niet het geval, aldus de Hoge Raad - onder verwijzing naar zijn arrest van 13 oktober 1999, nr. 1271, LJN AC3240, NJ 1999, 770 - door het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij cassatieberoep is ingesteld en voorts evenmin indien de verweerder weliswaar eerst bij repliek heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was gesteld.

4.4 Waar in de cassatiedagvaarding de datum is vermeld waarop de verklaring ter griffie werd afgelegd en waar de dagvaarding tijdig aan Chipshol is betekend, is aan Chipshol kenbaar geweest dat en op welk moment de verklaring ter griffie werd afgelegd. Uit de bij repliek overgelegde kopie van deze verklaring kan worden opgemaakt dat de Luchthaven daadwerkelijk op de in de dagvaarding vermelde datum haar verklaring heeft afgelegd, hetgeen door Chipshol niet is betwist. Voorts heeft Chipshol verklaard (schriftelijke toelichting onder 13) dat zij van het verzuim geen hinder heeft ondervonden bij het formuleren van haar verweer tegen het cassatiemiddel van de Luchthaven.

Het voorgaande brengt mee dat Chipshol door het onderhavige vormverzuim niet is bemoeilijkt in het verweer dat zij in dit geding wil voeren. Het verzuim behoeft niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot omdat de wederpartij en de cassatierechter uit de dagvaarding en de later ingebrachte kopie van de verklaring hebben kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen (vgl. HR 20 december 2002, nr. 1369, LJN AF2283, NJ 2003, 427).

4.5 De Luchthaven heeft derhalve geldig cassatieberoep ingesteld. Het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen.

5.1 Onderdeel 1 van het middel van Chipshol klaagt dat de rechtbank art. 404 Rv. heeft geschonden door, ondanks het door de Luchthaven ingestelde (hiervoor in 3.2.5 vermelde) cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007, de procedure te laten voortzetten en een eindvonnis te wijzen.

5.2 Het onderdeel faalt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056 (rov. 3.3) beslist dat van de bedoelde tussenvonnissen geen beroep in cassatie openstaat. Het cassatieberoep miste derhalve schorsende kracht (vgl. HR 11 november 1938, NJ 1939, 396).

Economisch eigenaar en art. 50 LVW

6.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 omtrent het verweer van de Luchthaven dat Chipshol geen beroep toekomt op art. 50 LVW omdat zij als economisch eigenaar niet door die bepaling wordt beschermd.

Rov. 5.2.1 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Dit verweer wordt verworpen. Met de Luchthaven (...) kan worden geoordeeld dat het begrip "economisch eigendom" geen vastomlijnd juridisch begrip is. Onbetwist is evenwel, dat Chipshol blijkens de hiervoor onder 2a genoemde akte een recht op levering van de juridische eigendom van het [...]terrein heeft, hetgeen is te kwalificeren als een persoonlijk recht. Aldus valt Chipshol naar de letter onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien de terreinen", als bedoeld in artikel 50 lid 1 onder c van de Luchtvaartwet. Het beroep van de Luchthaven (...) op de wetsgeschiedenis heeft de rechtbank er niet van overtuigd dat het in beginsel ruime begrip 'persoonlijk recht' in dit geval slechts zou zien op huurders of beperkt zakelijk gerechtigden. Een uitleg van de Luchtvaartwet op dit punt analoog aan de Onteigeningswet kan niet worden gevolgd, nu laatstgenoemde wet de vergoeding regelt van schade die het gevolg is van het afnemen van de juridische eigendom, zodat daar de vraag naar de schade lijdende partij een niet vergelijkbare rol speelt."

6.1.2 Het onderdeel bevat primair de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat een economisch eigenaar in het geheel niet gerechtigd is tot schadeloosstelling en dus (ook) geen persoonlijk recht heeft als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW. Volgens de Luchthaven stond de wetgever bij het in dit voorschrift opnemen van de term "hen, die een persoonlijk recht hebben" slechts een beperkte kring van schadegerechtigden voor ogen, te weten huurders.

Subsidiair wordt geklaagd dat, indien het oordeel van de rechtbank dat Chipshol als economisch eigenaar gelijk moet worden gesteld met een persoonlijk rechthebbende als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW als juist moet worden aanvaard, de rechtbank heeft miskend dat slechts de eigenaar van de grond in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond. Chipshol komt derhalve als persoonlijk rechthebbende een dergelijke vergoeding niet toe, gelijk Chipshol als persoonlijk rechthebbende op de voet van art. 55 LVW ook niet kan worden aangesproken tot terugbetaling van de waardevermindering van de grond bij opheffing van het bouwverbod.

Meer subsidiair houdt het onderdeel de klacht in dat, indien het oordeel juist is dat Chipshol als economisch eigenaar in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond, de rechtbank heeft miskend dat Chipshol als economisch eigenaar in dat geval voor de toepassing van art. 50 lid 1 LVW op één lijn moet worden geplaatst met de "eigenaren der terreinen" als bedoeld in art. 50 lid 1, onder a, LVW.

6.1.3 Het [...]terrein viel ten tijde van de oplegging van het bouwverbod vanwege zijn ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van hoofdstuk IV (art. 38-56) van de hier toepasselijke Luchtvaartwet. Van dit hoofdstuk zijn voor het onderhavige geval in het bijzonder van belang art. 38 (bouwverbod), art. 50 (schadeloosstelling) en art. 55 (terugvordering waardevermeerdering). Deze bepalingen luiden als volgt:

Artikel 38

1. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte.

2. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500-5000 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte, welke niet minder kan zijn dan de in het derde lid aangegeven minimum hoogte.

(...)

Artikel 50

1. De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrei vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

Artikel 55

1. Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2. De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3. De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing.

6.1.4 In het onderhavige geval is Chipshol als economisch eigenaar van het [...]terrein gerechtigd tot de in art. 50 LVW bedoelde schadeloosstelling en moet zij voor de toepassing van deze bepaling worden aangemerkt als 'eigenaar' van het terrein als bedoeld in art. 50 lid 1, onder a, LVW.

Deze uitleg sluit aan bij de strekking van art. 50 LVW, welke bepaling beoogt uit overwegingen van billijkheid degene die in het gebruik van zijn terrein wordt beperkt als gevolg van een bouwverbod schadeloos te stellen, in het bijzonder door vergoeding van de waardevermindering van de grond, en deze uitleg wordt niet uitgesloten door de tekst of de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, waarin aan de positie van de economisch eigenaar geen aandacht is besteed.

De onderhavige economische eigendom van Chipshol verschilt blijkens de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde akte alleen van 'gewone' eigendom doordat het [...]terrein juridisch nog niet is geleverd, welke levering krachtens de door de verkoper verleende onherroepelijke volmacht door Chipshol kan worden gerealiseerd. Er bestaat in deze omstandigheden geen goede reden Chipshol, die als zodanige economisch eigenaar door het bouwverbod in het gebruik van het [...]terrein wordt beperkt, in dit opzicht niet gelijk te stellen met een (juridisch) eigenaar die in een overeenkomstige situatie op gelijke wijze schade, waaronder in het bijzonder waardevermindering van de grond, lijdt. Dat strookt ook met de samenhang die in het systeem van de Luchtvaartwet bestaat met de ingevolge art. 55 aan de exploitant van het luchtvaartterrein toekomende bevoegdheid van de eigenaren der terreinen de waardevermeerdering te vorderen die te hunnen aanzien voor hun terrein uit de opheffing van een bouwverbod voortvloeit.

Een andersluidende opvatting zou meebrengen, ofwel dat - zoals in cassatie primair en subsidiair door de Luchthaven is bepleit - Chipshol op de voet van art.

(Schijn van) partijdigheid deskundige?

7.1.1 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping (in rov. 2.15-2.16 van het tussenvonnis van 4 april 2007) van het beroep van Chipshol op (schijn van) partijdigheid van een van de door de rechtbank benoemde deskundigen, namelijk ir. R.A. Toornend.

7.1.2 In de bedoelde overwegingen heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen:

"2.15. Ten aanzien van de deskundige Toornend heeft de rechtbank reeds bij brieven van 1 augustus 2005, 23 mei 2006 en 30 mei 2006 aan partijen doen weten geen reden voor vervanging van deze deskundige te zien, zoals Chipshol had verzocht. Ook thans is de rechtbank van oordeel dat, indien er al vanuit kan worden gegaan dat ir Toornend in het verleden als adviseur van de Provincie is opgetreden, deze (na zijn benoeming gebleken) omstandigheid niet meebrengt dat kan worden gezegd dat ir Toornend in dit geding als deskundige niet voor onpartijdig in de zin van artikel 198 lid 1 Rv kan worden gehouden. Hieraan kan niet afdoen dat het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 23 november 2006 in het geding tussen Chipshol en de Provincie (waarin de Provincie anders dan in de onderhavige zaak niet als gevoegde partij, maar zelfstandig als geïntimeerde/tevens incidenteel appellante optreedt) heeft overwogen dat benoeming van ir Toornend als deskundige achterwege dient te blijven, teminder waar het hof daarbij uitgaat van de omstandigheid dat ir Toornend thans nog steeds tot de adviseurs van de Provincie behoort, waar mr Berkvens met zoveel woorden ter pleidooizitting heeft verklaard dat het laatste werkzame contact dat ir Toornend met de Provincie heeft gehad dateert van 1998 (proces-verbaal, blz 3).

2.16. (...) Hierbij dient te worden bedacht dat moet worden aangenomen dat de deskundigen hun kennis en deskundigheid terzake van de in deze zaak voorliggende materie nu juist hebben verworven doordat zij met zekere regelmaat in aanraking komen met allerlei betrokkenen in de Schiphol-regio, waaronder partijen in dit geding. Niet is aannemelijk gemaakt of anderszins gebleken dat deskundigen ook maar in enig opzicht afhankelijk zijn van of belang hebben bij de uitkomst van dit geding. Hun optreden tijdens de langdurige pleidooizitting kan evenwichtig en geduldig worden genoemd. Zij hebben zich bereid getoond op alle vragen in te gaan en helderheid te verschaffen, althans hun visie te geven omtrent de onderwerpen waarnaar door de rechtbank en partijen is gevraagd. Tevens hebben zij uitvoerig gereageerd op stellingen van partijen waarbij zij evenmin blijk hebben gegeven van vooringenomenheid. Ook hiervoor wordt verwezen naar het proces-verbaal."

7.1.3 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in het licht van Chipshols gemotiveerde en gedocumenteerde beroep op (schijn van) partijdigheid voor de verwerping ervan niet mocht volstaan met een enkele verwijzing naar de - met Chipshols documentatie terzake niet te rijmen - verklaring van de deskundige Berkvens bij de pleidooizitting als zou "het laatste werkzame contact dat ir. Toornend met de Provincie heeft gehad [dateren] van 1998" en haar eigen bevinding dat het optreden van (ook) deze deskundige ter zitting kan worden gekwalificeerd als 'evenwichtig en geduldig', 'bereidwillig en helder', respectievelijk 'niet blijk gevend van vooringenomenheid'.

Het onderdeel faalt. Het oordeel van de rechtbank, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Heroverweging schadebegroting?

7.2.1 Onderdeel 3 betreft bezwaren die Chipshol heeft ingebracht tegen het door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 april 2007 op basis van het advies van de door haar benoemde deskundigen (voorlopig) vastgestelde bedrag van de schadeloosstelling.

7.2.2 Onderdeel 3A is gericht tegen rov. 2.21 van het eindvonnis waarin de rechtbank het (in rov. 2.13 weergegeven) door Chipshol gevoerde betoog terzake heeft verworpen. Die overwegingen luiden:

"2.13. Anderzijds draagt Chipshol aan dat uit de door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten blijkt dat het Advies van de deskundigen op een onjuiste feitelijke grondslag berust, hetgeen wél tot afwijking van de eindbeslissing van de rechtbank dient te leiden en tot benoeming van nieuwe deskundigen, bij voorkeur uit het buitenland. Immers, wanneer het rapport van [A] wordt teruggerekend naar 19 februari 2003, zoals wordt gedaan in het door Chipshol overgelegde rapport van [G] van 26 november 2007, dan blijkt dat de schadeberekening van [A] uitkomt op 31,1 miljoen euro, hetgeen een substantieel hogere uitkomst is dan door de deskundigen is geadviseerd. Hiermee komt de bevinding van de deskundigen dat bij realisatie van de bouwplannen geen projectontwikkelingswinst behaald had kunnen worden in een geheel ander daglicht te staan. Aldus Chipshol.

2.21. Er bestaan evenmin termen af te wijken van meergenoemde eindbeslissing in de door Chipshol beoogde zin als hiervoor in 2.13 omschreven, nu het rapport van [A] een taxatie betreft met als peildatum 1 augustus 2007 en de omrekening van [G] naar 19 februari 2003 ten opzichte van het Advies reeds hierom niet overtuigt, omdat de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank (in het tussenvonnis van 4 april 2007, met name in 2.7 (tot en met 2.12 en in 2.21 tot en met 2.34) voldoende hebben gemotiveerd waarom zij in het Advies juist niet voor de uitgangspunten van het door de Luchthaven overgelegde en thans door Chipshol omhelsde rapport van [A] hebben gekozen."

7.2.3 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank haar verwerping van het desbetreffende betoog heeft gebaseerd op de - door haar ten onrechte toepasselijk geachte - leer van de bindende eindbeslissing, berust het op een onjuiste lezing van deze overwegingen. De rechtbank heeft de verwerping immers niet daarop gegrond, maar op de omstandigheid dat zij niet was overtuigd door de door Chipshol ingeroepen bevindingen van het rapport [A], welke bevindingen, naar in de overweging van de rechtbank ligt besloten, berusten op uitgangspunten waarvoor de deskundigen op goede gronden niet hebben gekozen.

7.2.4 Voor zover het onderdeel klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat en waarom de rechtbank in het licht van de rapporten van [A] en [G] en gelet op in het onderdeel opgesomde omstandigheden niet de bereidheid had te komen tot een serieuze (her)overweging van Chipshols kritiek op de schadebegroting van de deskundigen, faalt het. Het oordeel van de rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze daarbij een grote mate van vrijheid heeft, waarbij hij in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen (vgl. HR 5 december 2003, nr. C02/154, LJN AN8478, NJ 2004, 74). In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd het kennelijke oordeel van de rechtbank dat de door Chipshol genoemde verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen en die van [A] en [G] - te weten: (i) [A] concludeert tot een circa tweemaal zo hoge residuele grondwaarde als de deskundigen, (ii) [A] concludeert tot zeer substantiële projectontwikkelingswinst, terwijl de deskundigen geen enkele zodanige winst en daarom ook geen enkele beleggingswinst haalbaar achtten, (iii) [A] gaat uit van grotere metrages dan de deskundigen, en (iv) [A] gaat uit van een substantiële waarde van de te ontwikkelen parkeergelegenheid, terwijl de deskundigen daaraan geen enkele waarde hebben toegekend - niet een voldoende (overtuigende) betwisting inhouden van de zienswijze van de deskundigen.

7.2.5 Onderdeel 3B strekt ertoe te klagen dat het oordeel van de rechtbank in rov.

50 LVW in het geheel geen vergoeding kan verkrijgen voor de door het bouwverbod veroorzaakte en in haar eigen vermogen geleden waardevermindering van de grond, ofwel dat - zoals Chipshol heeft verdedigd - Chipshol weliswaar op grond van haar 'persoonlijk recht' als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW gerechtigd is tot vergoeding van die waardevermindering, maar als zodanig niet gehouden zou zijn tot vergoeding van de eventuele waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW.

Beide opvattingen kunnen wegens hun onbillijke resultaten niet worden aanvaard.

6.1.5 Het voorgaande brengt mee dat de primaire en de subsidiaire klacht falen. De meer subsidiaire klacht slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte Chipshol aangemerkt als degene die 'een persoonlijk recht' in de zin van art. 50 lid 1, onder c, LVW heeft ten aanzien van het [...]terrein in plaats van als 'eigenaar' als bedoeld onder a van dat artikellid.

Eigen schuld van Chipshol?

6.2 De onderdelen 2 tot en met 4 betreffen de verwerping door de rechtbank van het verweer van de Luchthaven dat de door haar te betalen schadeloosstelling dient te worden verminderd op grond van eigen schuld aan de zijde van Chipshol.

6.3.1 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping in rov. 2.54-2.60 van het tussenvonnis van 4 april 2007 van het verweer van de Luchthaven dat Chipshol welbewust, terwijl zij sedert mei 2005 wist dat het bouwverbod bij een ex nunc-beoordeling niet in stand zou kunnen blijven, op 26 september 2005 haar bezwaarschrift tegen het opleggen van het bouwverbod heeft ingetrokken, als gevolg waarvan het bouwverbod onherroepelijk werd; met de intrekking van het bezwaarschrift heeft Chipshol getracht de schade zo groot mogelijk te maken, daar waar reeds het bestaan van een 'gerede kans' op succes haar ook vanwege de belangen van de Luchthaven verplichtte door te procederen.

6.3.2 De verwerping van dit verweer berust, samengevat, op de volgende overwegingen.

Het verwijt van de Luchthaven aan Chipshol dat zij in september 2005 haar bezwaar heeft ingetrokken, laat zich in termen van eigen schuld niet aanstonds rijmen met het gegeven dat het de Luchthaven zelf is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod heeft bepleit (rov. 2.57). Er bestaat onvoldoende grond om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt eerder het tegendeel, en op grond van correspondentie uit de eerste helft van 2006 van de minister en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat laat het zich veeleer aanzien dat dit niet zou zijn gebeurd, omdat de inzichten op het ministerie daartoe in de bedoelde periode nog onvoldoende waren voortgeschreden.

(rov. 2.58-2.59). Het aanbod van de Luchthaven door het horen van getuigen te bewijzen dat het bezwaarschrift bij handhaving gegrond zou zijn verklaard, wordt gepasseerd nu de Luchthaven heeft nagelaten toe te lichten hoe de getuigen over eigen wetenschap beschikken dat gegrondverklaring van het bezwaarschrift zou zijn gevolgd in een periode waarin de minister zelf met zoveel woorden meedeelt geen mogelijkheden tot opheffing van het bouwverbod te zien (rov. 2.60).

6.3.3 Het feitelijk oordeel van de rechtbank, dat erop neerkomt dat de Luchthaven onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan als eigen schuld aan Chipshol valt te verwijten dat zij door het intrekken van het bezwaarschrift in september 2005 welbewust heeft getracht de door het bouwverbod veroorzaakte schade zo groot mogelijk te maken, is niet onbegrijpelijk.

Daarbij heeft de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het de Luchthaven is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod met klem heeft bepleit. Anders dan in onderdeel 2.1 wordt aangevoerd, heeft de rechtbank daarbij niet miskend dat de omstandigheden in 2003 niet te vergelijken zijn met die in oktober 2005, maar heeft zij kennelijk betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de Luchthaven, die naar aanleiding van het rapport van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] al in april 2005 ermee bekend was dat de reden voor het bouwverbod inmiddels was vervallen, niet eerder dan in oktober 2005 het ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft verzocht het bouwverbod op te heffen, zoals hiervoor is vermeld in 3.1 onder (x). Daaraan heeft de rechtbank kennelijk de gevolgtrekking verbonden - en kunnen verbinden - dat de Luchthaven Chipshol niet zonder meer kan verwijten de schade zo groot mogelijk te hebben willen maken, waar zij zelf de mogelijkheid de schade te beperken door opheffing van het bouwverbod te verzoeken niet direct heeft benut.

In de tweede plaats heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het niet waarschijnlijk is dat handhaving van het bezwaar op korte termijn tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Anders dan in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, heeft de rechtbank voor het antwoord op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat de minister het bouwverbod zou hebben herroepen ingeval het bezwaarschrift niet zou zijn ingetrokken, betekenis kunnen toekennen aan hetgeen in de bedoelde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak is overwogen en beslist omtrent de weigering van een vrijstelling aan Chipshol ter zake van het destijds geldende bestemmingsplan en aan hetgeen van de zijde van het ministerie in 2006 is medegedeeld omtrent het nog niet kunnen overgaan tot (onvoorwaardelijke) opheffing van het bouwverbod.

6.3.4 Gelet op het kennelijke oordeel van de rechtbank dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan waarschijnlijk is dat handhaving van het bezwaarschrift op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid, en in het licht van het debat van partijen, waarin van de zijde van Chipshol erop is gewezen dat het ministerie nog tot het najaar van 2006 een negatief standpunt innam ten aanzien van een opheffing van het bouwverbod in verband met de bij het opleggen van het bouwverbod (geanticipeerde) toepasselijkverklaring van de normen van het Luchthavenindelingsbesluit op het [...]terrein, heeft de rechtbank het door de Luchthaven eerst bij pleidooi van 15 januari 2007 gedane aanbod door getuigen te bewijzen dat het bezwaarschrift van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving gegrond zou zijn verklaard, in de gegeven omstandigheden kunnen passeren op de grond dat het te weinig is gespecificeerd. Van een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering heeft de rechtbank geen blijk gegeven.

Onderdeel 2.3 faalt.

6.3.5 Onderdeel 2.4 bevat de klacht dat de rechtbank bij haar oordeel in rov. 2.58 en 2.59 de leer van de gemiste kans heeft miskend en heeft nagelaten bij haar oordeel te betrekken de kans dat het bezwaarschrift bij handhaving daarvan zou hebben geleid tot herroeping van het bouwverbod, waarna de schadevergoedingsplicht naar evenredigheid van die kans moet worden verminderd. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Op deze leer heeft de Luchthaven in de procedure bij de rechtbank geen beroep gedaan en dit beroep, dat een feitelijke beoordeling vergt, kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.

6.4.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door de rechtbank in rov.

2.24-2.28 van het tussenvonnis van 4 april 2007, welk oordeel is gehandhaafd in rov. 2.21 van het eindvonnis, onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is.

7.2.6 In deze overwegingen van het tussenvonnis heeft de rechtbank de bezwaren van Chipshol verworpen tegen de, in de ogen van Chipshol te hoge, begroting van de bouwkosten door de deskundigen. Samengevat houden deze overwegingen het volgende in.

Chipshol heeft haar bezwaar in het bijzonder gebaseerd op de stelling dat zij met [B] B.V. een vaste aanneemsom had afgesproken voor het realiseren van de bedrijfsgebouwen, welke circa € 20.000.000,-- lager uitkwam dan het door deskundigen begrote bedrag (rov. 2.24). De deskundigen hebben de bouwkosten per gebouw A tot en met F laten doorrekenen door [C] B.V. De deskundigen hebben hun visie aldus toegelicht dat Chipshol bij dit project ten onrechte van kencijfers (in plaats van een daadwerkelijke begroting) uitgaat en dan ook nog te lage kencijfers gebruikt. Daarbij komt dat de deskundigen zich ook daarom minder optimistisch over de bouwkosten hebben uitgelaten, omdat zij de hun getoonde bouwaanvraagtekeningen te summier vinden. Ook ontbreken goedgekeurde plannen voor fundering en constructies, aldus deskundigen, die voorts aantekenen dat de gebouwen van het project met zijn dure laadkuilconstructies, overige terreininrichtingen, dure gevels, vereiste geluidsisolerende maatregelen voor kantoorruimten, verspringende gebouwvormen en wisselende hoogten binnen gebouwen duur is om te bouwen. Bovendien resulteren onnauwkeurigheden (verschillen tussen de overzichtstekeningen en de details) in overschrijdingen van de aangegeven maximale bouwhoogten, hetgeen tot meerwerk kan leiden. (rov. 2.25).

Chipshol heeft nagelaten de uitvoerige berekeningen van [C] B.V. ten gronde te bestrijden. Daartoe was temeer reden, nu deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige geboden is - uit het oogpunt van kostenbeheersing en begroting - om met daadwerkelijk te maken kosten te werken en niet met kencijfers, waarmee eigenlijk alleen bij standaardgebouwen kan worden gewerkt. Van dergelijke gebouwen is bij het onderhavige project, anders dan Chipshol is blijven betogen, om meerdere, door deskundigen afdoende toegelichte redenen geen sprake. Hierdoor dient het uitgangspunt van de berekeningen van Chipshol te worden verworpen, waardoor deze ook voor het overige op losse schroeven komen te staan. Door Chipshol is namelijk evenmin ontzenuwd dat met de installaties, funderingen en constructies van de gebouwen A tot en met F kosten zijn gemoeid, die het totaal van de door Chipshol voor bouwkosten berekende bedragen nog aanzienlijk doen toenemen. (rov. 2.26).

Door haar nalatigheid de berekeningen van [C] B.V. inhoudelijk te betwisten is het betoog van Chipshol op dit onderdeel in de lucht komen te hangen en zijn haar stellingen ook ontoereikend om haar nog tot de door haar aangeboden bewijslevering toe te laten (rov. 2.27).

Ter zake van de bouwkosten volgt de rechtbank de bevindingen van de deskundigen en maakt deze tot de hare (rov. 2.28).

7.2.7 Het oordeel van de rechtbank de door de deskundigen berekende bouwkosten in aanmerking te nemen, berust op haar oordeel dat Chipshol de juistheid van de uitgangspunten van de deskundigen, waaronder in het bijzonder ook de berekeningen van [C] B.V. van de omvang van de bouwkosten, niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden. In het licht van de hiervoor in 7.2.4 bedoelde vrijheid van de rechter bij de bewijswaardering, geven die oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze ook niet ontoereikend gemotiveerd.

Evenmin onbegrijpelijk is haar oordeel het desbetreffende bewijsaanbod als niet terzake dienende te passeren; in de gegeven omstandigheden heeft de rechtbank immers kunnen oordelen dat (het bewijs van) het tussen Chipshol en [B] B.V. bereikte onderhandelingsresultaat niet van belang is op de grond dat dit resultaat berust op het hanteren van kencijfers, waar bij een project als het onderhavige moet worden gewerkt met daadwerkelijk te maken kosten.

Onderdeel 3B faalt.

7.2.8 Onderdeel 3C bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk rov. 2.79 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank het aanbod van Chipshol een opgave in het geding te brengen van de kosten die zij heeft gemaakt om tot begroting van haar schade te komen, heeft verworpen met de overweging dat dit aanbod neerkomt op een eisvermeerdering bij pleidooi waarmee de andere partijen niet hebben ingestemd.

7.2.9 Het onderdeel slaagt. In art. 54 lid 1 LVW is onder meer art. 37 Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing verklaard. De Hoge Raad heeft beslist dat de wijze waarop in - thans - art. 130 Rv. de verandering of vermeerdering van eis is geregeld niet past in het onteigeningsgeding (HR 24 december 1969, NJ 1971, 75). Dit brengt mee dat, mede in verband met het bepaalde in art. 37 Ow, ook in de procedure op de voet van art. 50 LVW de regeling van art. 130 Rv. niet van toepassing is. De rechtbank heeft haar verwerping van het bedoelde aanbod van Chipshol dus niet kunnen gronden op het door haar gebezigde argument.

Belastingschade

7.3.1 Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de afwijzing in rov. 2.25-2.26 van het eindvonnis van de door Chipshol gevorderde belastingschade.

7.3.2 Chipshol heeft gemotiveerd gesteld dat zij voor een bedrag van € 4.385.000,-- belastingschade heeft geleden en dat in de jaren 2003 tot en met 2006 geen fiscale voorziening wegens een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting kon worden gevormd, omdat in die periode geen redelijke mate van zekerheid bestond dat het bouwverbod zou worden opgeheven. De Luchthaven heeft betwist dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden en daartoe primair aangevoerd dat Chipshol, doordat zij terzake geen stukken heeft overgelegd waaruit van belastingschade blijkt, niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen:

"2.25. Reeds het primaire verweer slaagt. Ook nadat de luchthaven mede met het oog hierop het exhibitie-incident had ingesteld, is Chipshol niet overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen. Hierdoor heeft zij haar stelplicht verzaakt en dient haar dit onderdeel van het gevorderde reeds hierom te worden ontzegd. (...)

2.26. Een en ander betekent dat dit onderdeel van het door Chipshol gevorderde dient te worden afgewezen."

7.3.3 Onderdeel 4.2 bevat onder meer de klacht dat de rechtbank, aldus oordelend, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Deze klacht treft doel.

Het processuele debat omtrent de gestelde belastingschade (waarvan het verloop is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.33-7.44) had zich aldus ontwikkeld, dat de rechtbank in het tussenvonnis van 4 april 2007 partijen in de gelegenheid had gesteld zich bij akte uit te laten over een aanvullend advies van de deskundigen, inhoudende dat Chipshol belastingschade lijdt als gevolg van de bouwbeperking, maar dat de omvang afhankelijk is van de nog te beantwoorden vragen of (i) het reëel mag worden geacht dat Chipshol de betrokken gronden deels (en, zo ja, voor welk deel) zou verkopen door middel van een of meer besloten vennootschappen, en (ii) indien nog niet zou vaststaan in welk belastingjaar belastingheffing over de eerder te betalen winst plaatsvindt, welk van de beide jaren, 2005 of 2003, het meest in aanmerking komt als jaar van belastingheffing. Chipshol heeft zich bij akte over dit advies uitgelaten. De Luchthaven heeft bij incidentele conclusie op de voet van art. 843a Rv. verstrekking gevorderd van alle stukken die verband houden met de hoogte van de belastingschade, over welke vordering Chipshol zich bij antwoordakte heeft uitgelaten. Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de beslissing met betrekking tot de op art. 843a Rv.

2.61-2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 van de stelling van de Luchthaven dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Chipshol doordat zij heeft nagelaten een nieuwe bouwaanvraag in te dienen.

6.4.2 Samengevat houden die overwegingen het volgende in.

De Luchthaven betoogt dat de door de minister in de brief van 21 september 2006 uitgesproken bereidheid om onder voorwaarden tot opheffing van het bouwverbod over te gaan, meebrengt dat Chipshol op dit moment op volledige medewerking van de minister kan rekenen als zij haar bouwplannen volgens de tekening van 27 maart 2003 alsnog wenst uit te voeren. Indien zij dit nalaat dient de schade tengevolge van het bouwverbod met toepassing van artikel 6:101 BW verder voor haar rekening te komen. Tevens geldt dat de waarde van het [...]terrein door de opstelling van de minister en van de gemeente Haarlemmermeer weer dezelfde is als zonder het bouwverbod. De Luchthaven stelt de kans dat Chipshol haar bouwplannen op de voet van de tekening van 27 maart 2003 alsnog kan realiseren wanneer zij volgens de wens van de minister eerst de procedure van art. 19 WRO in verbinding met art. 8.9 Wet luchtvaart doorloopt desgevraagd op 100%. (rov. 2.61).

Concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht (rov. 2.63). De kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren als zij het door de minister aangewezen traject doorloopt, kan worden gesteld op 75%, zodat in beginsel grond zou hebben bestaan de vergoedingsplicht van de Luchthaven met 75% te verminderen. (rov. 2.64). Het systeem van de Luchtvaartwet staat evenwel eraan in de weg op de hiervoor aangegeven wijze bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd. Ingevolge de terugbetalingsverplichting van art. 55 LVW dient Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven terug te betalen. Dat zou betekenen dat bij voornoemde kansverdiscontering de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), hoewel Chipshol op grond van art. 50 LVW ook daarop aanspraak heeft. Een dergelijke onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en moet daarom worden verworpen.

(rov. 2.65). Dit zou slechts anders zijn indien op dit moment de kans op planrealisering op 100% kon worden gesteld. Evenwel bestaat op dit moment onvoldoende grond om als vaststaand aan te nemen dat het bouwverbod binnen afzienbare tijd van de baan zal zijn (rov. 2.66-2.67). Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat de terugbetalingsverplichting van Chipshol op grond van art. 55 LVW onverminderd van kracht is gebleven (rov. 2.68).

Het aanbod van de Luchthaven te bewijzen dat de minister bereid is alsnog mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol wordt gepasseerd, omdat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren (rov. 2.69-2.70).

Al met al is niet gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd (rov. 2.71).

6.4.3 Met ingang van 20 februari 2003 is hoofdstuk IV van de Luchtvaartwet (waarin de art. 50 en 55 waren opgenomen) buiten werking gesteld voor de luchthaven Schiphol (Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol (Stb. 2002, 374), in verbinding met het Besluit van 26 november 2002 (Stb. 2002, 593)).

In plaats daarvan werd hoofdstuk 8 ingevoegd in de Wet Luchtvaart, waarmee een ander regime van toepassing werd ter zake van beperkingen met betrekking tot de bestemming en het gebruik van het gebied in de nabijheid van de luchthaven. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art. 38-56 LVW vervallen verklaard.

De in rov. 2.68 verwoorde rechtsopvatting dat art. 55 LVW voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling bij de Wet van 27 juni 2002 is, anders dan in onderdeel 3.1 primair tot uitgangspunt wordt genomen, juist. Naar uit het hiervoor in 6.1.4 overwogene volgt, dient Chipshol als economisch eigenaar voor de toepassing van art. 50 en van art. 55 LVW te worden aangemerkt als 'eigenaar', juist ook vanwege de evidente samenhang tussen beide bepalingen. Zoals (naar de rechtbank, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt heeft genomen) de uit art. 50 LVW voortvloeiende verbintenis tot schadeloosstelling wegens het vóór 20 februari 2003 opgelegde bouwverbod niet is tenietgegaan doordat de Luchtvaartwet in zoverre buiten werking werd gesteld, zo geldt dit eveneens voor het recht van de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW de uit de opheffing van het bouwverbod eventueel voortvloeiende waardevermeerdering te vorderen. Ook deze laatste vordering vindt immers haar grondslag in het, onder de vigeur van de destijds geldende Luchtvaartwet opgelegde, bouwverbod.

De primaire klachten van onderdeel 3.1 stuiten op het voorgaande af.

6.4.4 De Luchthaven neemt in onderdeel 3.1 subsidiair het standpunt in dat zij na opheffing van het bouwverbod op de voet van art. 55 LVW aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele waardevermeerdering die daarvan het gevolg is. Van dit (naar uit vorenstaande overweging blijkt: juiste) standpunt uitgaande, behelst het onderdeel de klacht (i) dat onjuist is het oordeel van de rechtbank dat het systeem van de Luchtvaartwet in het algemeen, en art. 55 LVW in het bijzonder, zich tegen toepassing van art. 6:101 BW verzet, de klacht (ii) dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld, en ten slotte de klacht (iii) dat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat art. 55 LVW niet als automatisme regelt dat op die voet integraal kan worden teruggevorderd hetgeen eerder op de voet van art. 50 LVW is betaald; op de voet van art. 55 LVW kan de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod worden gevorderd, met als maximum het bedrag dat eerder op de voet van art. 50 LVW is toegekend.

6.4.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat de kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren wanneer zij het door de minister aangewezen traject doorloopt, op 75% moet worden gesteld en dat - klaarblijkelijk op de voet van art. 6:101 lid 1 BW - de omvang van de toerekenbare schade (en daarmee de vergoedingsplicht van de Luchthaven jegens Chipshol op grond van art. 50 LVW) in beginsel met 75% zou moeten worden verminderd, maar dat het systeem van de Luchtvaartwet eraan in de weg staat om op deze wijze de bestaande herstelkansen te verdisconteren vanwege de daaruit voortvloeiende, door de wetgever niet beoogde, onevenwichtige benadering.

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het systeem van de Luchtvaartwet laat toepassing van art. 6:101 BW op de vergoedingsplicht van de Luchthaven onverlet. Het voor haar andersluidende opvatting gebezigde argument dat van een 'onevenwichtige benadering' sprake is omdat ingevolge de vergoedingsverplichting van art. 55 LVW Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven dient te voldoen, gaat niet op, omdat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat de schadeloosstelling van art.

gebaseerde vordering aangehouden en partijen uitgenodigd zich uit te laten over de vraag of Chipshol belastingschade had kunnen voorkomen door het treffen van een voorziening ter zake van voor haar bestaande voorwaardelijke terugbetalingsverplichtingen als bedoeld in art. 55 LVW. Partijen hebben zich dienaangaande uitgelaten.

Door te oordelen dat Chipshol niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de door haar geleden belastingschade op de grond dat zij geen bescheiden heeft overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen, heeft de rechtbank uit het oog verloren dat zij de beslissing op de vordering van art. 843a Rv. nu juist had aangehouden. Door niettemin te beslissen als zij heeft gedaan, heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.

7.3.4 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel 4.2 en de klachten van onderdeel 4.1 geen behandeling.

7.3.5 Onderdeel 4.3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.25 van het eindvonnis omtrent het subsidiaire verweer van de Luchthaven dat Chipshol uit hoofde van de op haar rustende schadebeperkingsplicht gehouden was tijdig een voorziening op te nemen voor een eventuele verplichting tot vergoeding van de waardevermeerdering van het [...]terrein op grond van art. 55 LVW teneinde mogelijke belastingschade te voorkomen. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen:

"Overigens is de rechtbank van oordeel dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland op basis van bestektekening V.2002W817bl01 van 27 maart 2003 (waarop de truckparking niet meer voorkwam) haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven bij brief van 26 oktober 2005 de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht. Goed koopmansgebruik bood Chipshol vanaf dat moment de mogelijkheid rekening te houden met een eventuele terugbetalingsverplichting van de door haar te ontvangen schadeloosstelling en Chipshol heeft niet aangetoond dat zij die mogelijkheid heeft beproefd."

7.3.6 Voor zover het onderdeel berust op de opvattingen dat art. 55 LVW de Luchthaven geen aanspraak geeft op een vordering jegens Chipshol als 'persoonlijk gerechtigde' in de zin van art. 50, lid 1 onder c, LVW en dat art. 55 LVW vanaf 20 februari 2003 niet meer op de Luchthaven van toepassing is, faalt het. Die opvattingen zijn onjuist, zoals hiervoor in 6.1.4 en 6.4.3 is overwogen.

7.3.7 Voor het geval de Luchthaven wel aanspraak heeft op vergoeding op de voet van art. 55 LVW, bevat het onderdeel de klacht dat voormeld oordeel van de rechtbank onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat voor het mogen treffen van een fiscale voorziening als door de rechtbank bedoeld strenge voorwaarden gelden die volgens de essentiële stellingen van Chipshol in de weg staan aan het reeds in 2007, laat staan in 2006 mogen/kunnen treffen van een dergelijke voorziening. Daarbij wordt erop gewezen dat Chipshol heeft betoogd dat de opheffing van het bouwverbod niet tot een (relevante) waardevermeerdering van het [...]terrein leidt omdat deze gronden vanwege tal van planologische (luchtvaart)regels in elk geval binnen afzienbare tijd toch niet hadden mogen worden bebouwd. Aan dit betoog had, aldus het onderdeel, de rechtbank niet zonder kenbare motivering mogen voorbijgaan.

De klacht slaagt. De rechtbank had moeten ingaan op deze essentiële stelling van Chipshol.

Bankgarantie

7.4.1 Onderdeel 5 klaagt dat de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 2.31-2.35) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering aan de door haar aan Chipshol toegekende schadeloosstelling de voorwaarde heeft verbonden dat Chipshol daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een (vervangende) bankgarantie van € 21,5 miljoen.

7.4.2 De rechtbank heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat Chipshol tevens zekerheid moet stellen voor haar eventuele veroordeling in de procedure op de voet van art. 55 LVW. De onderdelen 5.2.1-5.2.3a (waarin de algemene klachten van onderdeel 5.1 en 5.2 worden uitgewerkt) berusten op de opvatting dat de rechter in de onderhavige procedure geen rekening mag houden met de eventuele betalingsverplichting als gevolg van de waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW.

Die opvatting is, naar uit hetgeen hiervoor in 6.6.3 is overwogen voortvloeit, onjuist. De rechter mag in het op de voet van art. 50 LVW gevoerde geding ook op het punt van de zekerheidstelling met het bepaalde in art. 55 LVW rekening houden. Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

7.4.3 Onderdeel 5.2.3b klaagt dat de rechtbank niet (gemotiveerd) is ingegaan op het betoog van Chipshol dat het zekerheidsbelang van de Luchthaven - in aanvulling op haar conservatoire beslag op het [...]terrein - net zo adequaat kan worden gediend door een concerngarantie, terwijl zo'n concerngarantie voor Chipshol beduidend minder bezwaarlijk is dan een bankgarantie.

De klacht faalt. Het staat de rechter vrij al of niet zekerheidstelling op de voet van art. 233 lid 3 Rv. te gelasten. De rechtbank was niet gehouden haar beslissing tot zekerheidstelling in de - voor het bieden van de vereiste waarborg algemeen gebruikelijke en geschikte - vorm van een bankgarantie te motiveren.

Gelet op de haar toekomende discretionaire bevoegdheid, behoefde de rechtbank dan ook niet uitdrukkelijk in te gaan op het, door de Luchthaven gemotiveerd bestreden, betoog van Chipshol dat als alternatief voor een bankgarantie met een concerngarantie kon worden volstaan.

Samenvatting

8.1 Chipshol heeft als economisch eigenaar recht op vergoeding door de Luchthaven van de schade, in het bijzonder de waardevermindering van de gronden, die het gevolg is van het opgelegde bouwverbod met betrekking tot het [...]terrein (art. 50 LVW) en de Luchthaven heeft recht op vergoeding door Chipshol van de eventuele waardevermeerdering van de gronden die het gevolg is van de opheffing van het bouwverbod (art. 55 LVW).

50 LVW niet op de voet van art. 55 LVW in beginsel integraal moet worden terugbetaald, doch dat het bedrag van de schadeloosstelling het maximum vormt van het bedrag dat wegens de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de opheffing van het bouwverbod kan worden gevorderd.

Voor de mate waarin het gestelde nalaten van Chipshol het door de minister aangewezen traject te doorlopen heeft bijgedragen aan de omvang van de schade, is bij toepassing van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de kans op planrealisering bepalend. Het oordeel van de rechtbank dat alleen ingeval die kans 100% is een eigenschuldcorrectie aan de orde kan komen, is daarmee niet verenigbaar.

De subsidiaire klachten van onderdeel 3.1 treffen doel.

6.4.6 Onderdeel 3.2 komt op tegen rov. 2.70 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin het desbetreffende bewijsaanbod wordt gepasseerd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het bewijsaanbod de bereidheid van de minister betrof om alsnog mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol en de rechtbank, toereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat ook bij zodanige bereidheid Chipshol haar bouwplannen niet daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

6.4.7 Onderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat van eigen schuld van Chipshol geen sprake is omdat niet is komen vast te staan dat Chipshol binnen afzienbare termijn haar oorspronkelijke bouwplannen had kunnen realiseren, ook overigens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft nagelaten bij haar oordeel te betrekken dat van Chipshol onder omstandigheden ook mag worden verlangd dat zij in redelijkheid maatregelen neemt die op wat langere termijn haar schade in meerdere of mindere mate kunnen beperken en dat de op Chipshol rustende verplichting tot beperking van haar schade niet is beperkt tot maatregelen die kunnen leiden tot realisering van enkel haar oorspronkelijke bouwplannen, maar ook van een (ander) bouwplan onder andere voorwaarden.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft in rov. 2.63 tot uitgangspunt genomen dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. Zij heeft aldus bij haar oordeel omtrent de van Chipshol te vergen schadebeperkende maatregelen geen onjuiste maatstaf aangelegd. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank omtrent welke schadebeperkende maatregelen in het onderhavige geval van Chipshol konden worden gevergd dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel van de rechtbank is voorts niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de stellingen van de Luchthaven in feitelijke instantie waren beperkt tot de op Chipshol rustende verplichting maatregelen te nemen die kunnen leiden tot de realisering van de oorspronkelijke bouwplannen en niet inhielden dat van haar ook (andere) maatregelen konden worden gevergd die op wat langere termijn tot schadebeperking zouden hebben geleid.

6.4.8 Onderdeel 4, dat ervan uitgaat dat het provisionele vonnis van 13 juni 2007 (hiervoor vermeld in 3.2.5) zijn werking heeft behouden, kan niet tot cassatie leiden.

Met het wijzen van het eindvonnis heeft het provisionele vonnis immers haar werking verloren (HR 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, rov. 3.4).

Schadeloosstelling en opheffing van het bouwverbod. Bindende eindbeslissing?

6.5.1 Onderdeel 6 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.9-2.21 van het eindvonnis. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.80 van het tussenvonnis van 4 april 2007 een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de omvang van de schadeloosstelling. Naar aanleiding van de opheffing van het bouwverbod bij besluit van 28 juni 2007 heeft de rechtbank vervolgens in rov. 3.2 van het vonnis van 19 september 2007 partijen en zichzelf de vraag gesteld of zij aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan of dat gebondenheid aan haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in rov. 2.63 e.v. van het tussenvonnis van 4 april 2007.

In de rov. 2.9 tot en met 2.21 van haar eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld of gebondenheid aan haar eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar is en deze vraag ontkennend beantwoord.

6.5.2 Onderdeel 6.1 bevat in de eerste plaats de klacht dat de rechtbank, door uit te gaan van de leer van de bindende eindbeslissing en door de mogelijkheid om terug te komen van haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling te beperken tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu die leer en die beperking niet gelden voor een procedure ter verkrijging van schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW.

Deze klacht slaagt. In art. 54 lid 1 LVW wordt onder meer art. 37 lid 2 Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing verklaard. Naar vaste rechtspraak moet laatstgenoemde bepaling zo worden begrepen dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen. Daarbij past niet dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen, in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken (zie o.m. HR 18 oktober 2000, nr. 1289, LJN AA8072, NJ 2001, 96). Dit brengt mee dat de leer van de bindende eindbeslissing evenmin geldt in een procedure op de voet van art. 50 LVW.

6.5.3 Voor zover onderdeel 6.1 klaagt dat gegrondbevinding meebrengt dat rov. 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven aangezien ook die beslissing stoelt op het onjuiste uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing, faalt het. De rechtbank heeft in rov. 2.8 omtrent het betoog van de Luchthaven dat intrekking van het bezwaarschrift tegen de oplegging van het bouwverbod als eigen schuld van Chipshol moet worden aangemerkt, overwogen dat zij daarop reeds uitvoerig is ingegaan in rov. 2.55-2.60 en 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 en geen aanleiding vindt thans van haar beslissing dienaangaande terug te komen. Daaruit kan niet blijken dat de rechtbank zich bij dit oordeel heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing.

6.5.4 Onderdeel 6.2 behoeft geen behandeling, nu dit slechts is voorgedragen voor het geval onderdeel 6.1 zou worden verworpen, hetgeen niet het geval is. Onderdeel 6.3 kan niet tot cassatie leiden, nu het berust op de onjuiste lezing dat de rechtbank zich in de desbetreffende overwegingen van het eindvonnis niet heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing. Onderdeel 6.4 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatieklacht stelt en kan daarom niet tot cassatie leiden.

6.6.1 Opmerking verdient nog het volgende.

Zoals de rechtbank in rov. 2.63 van het tussenvonnis van 4 april 2007 heeft overwogen, behoren concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade - zoals de opheffing van het bouwverbod - in beginsel te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. De rechtbank is evenwel door ten onrechte de leer van de bindende eindbeslissing toe te passen aan een beslissing op dit punt niet toegekomen.

De vraag is of de rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW met de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod rekening dient te houden.

6.6.2 Bij conclusie van dupliek in cassatie heeft Chipshol betoogd dat, hoezeer ook de rechtsklacht van onderdeel 6.1 van het middel van de Luchthaven terecht is voorgesteld, zulks niet impliceert dat de beslissing van de rechtbank om de gevolgen van opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van de aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling, moet worden vernietigd. Volgens Chipshol zou de Hoge Raad die beslissing op andere gronden in stand moeten laten. Daartoe stelt Chipshol dat (i) de opheffing van het bouwverbod feitelijk niet tot bouwmogelijkheden en daarom niet tot waardevermeerdering heeft geleid; (ii) voor het bepalen van de financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod de wetgever de speciale procedure van art. 55 LVW heeft geschapen; (iii) de procedure van art. 55 LVW al in augustus 2007 aanhangig was gemaakt; (iv) in de art. 50 LVW-procedure de Luchthaven geen reconventionele vordering meer mag instellen en haar geen beroep op verrekening toekomt en (v) Chipshol aanspraak mag maken op een voortvarende afhandeling.

Dit betoog van Chipshol gaat niet op. Voor zover het de onder (i), (iii) en (v) aangevoerde gronden betreft, omdat deze een waardering van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is, en voor het overige omdat zij op de onjuiste opvatting berusten dat het bestaan van de aparte procedure van art. 55 LVW meebrengt dat zou zijn uitgesloten dat een waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het opgelegde bouwverbod als factor wordt meegewogen bij de vaststelling op de voet van art. 50 LVW van de geleden schade.

6.6.3 Weliswaar heeft de wetgever voor de vergoedingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod in een aparte procedure voorzien bij art. 55 LVW, maar de parlementaire geschiedenis van de Luchtvaartwet biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat vergoeding van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd uit een oogpunt van billijkheid de exploitant van een luchtvaartterrein in de gelegenheid te stellen de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen, om te voorkomen dat de gerechtigden op de terreinen onredelijk zouden worden verrijkt (Kamerstukken II, 1957-1958, 4168, nr. 6, p. 2). De keuze van de wetgever voor een aparte procedure is klaarblijkelijk slechts ingegeven door de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven als de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod in gang gezette procedure van art. 50 LVW reeds is afgerond.

De omstandigheid dat vergoeding van de waardevermeerdering in de procedure van art. 50 LVW niet bij wege van reconventie is gevorderd, staat evenmin eraan in de weg met deze waardevermeerdering rekening te houden bij de vaststelling van de schadeloosstelling in het geval, zoals hier, het bouwverbod reeds in de loop van de procedure is opgeheven.

6.6.4 Resteert de vraag of de in art. 55 LVW bedoelde financiële gevolgen van de opheffing van het bouwverbod in het onderhavige geval betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW. Voor een bevestigende beantwoording pleit dat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod rechtstreeks van invloed is op de schade die als gevolg van de oplegging van het verbod is geleden, hetgeen strookt met het algemene uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade. Daarvoor pleiten bovendien eisen van doelmatigheid: de gehele schadebegroting blijft aldus bijeen en kan, zonodig na nadere bewijslevering, in een en dezelfde procedure worden beslist.

De (hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde) afzonderlijke procedure op de voet van art. 55 LVW behoeft aan een gezamenlijke beoordeling van de schadebegroting niet in de weg te staan. Mogelijk is immers dat na verwijzing de rechter in de onderhavige procedure op het punt van de eventuele waardevermeerdering de uitkomst van de art. 55 LVW-procedure afwacht. Mogelijk is ook dat de art. 55 LVW-procedure wordt beëindigd en het debat op voormeld punt in de onderhavige procedure wordt gevoerd.

Door Chipshol gevorderde schade reeds (gedeeltelijk) vergoed?

6.7.1 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 2.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de stelling van de Luchthaven heeft verworpen dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en/of de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen.

6.7.2 Onderdeel 7.2 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het te dier zake door de Luchthaven gedane bewijsaanbod, luidende:

"Onder protest van gehoudenheid daartoe, biedt de Luchthaven uitdrukkelijk en expliciet aan om zulks te bewijzen met alle middelen rechtens, doch specifiek met het (i) in het geding brengen van nadere bescheiden en (ii) het horen van de heer drs. Th.L.N. Weterings, Burgemeester van de Gemeente Haarlemmermeer, [betrokkene 13], Gedeputeerde van de Provincie Noord-Holland, [betrokkene 2], alsmede [betrokkene 14] (accountant van Chip(s)hol). Voornoemde getuigen kunnen allen verklaren over o.a. (i) de inhoud van de schikking, (ii) de omvang van de betalingen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen, (iii) de overige voordelen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen en (iv) de relatie tussen de schikking(sbedragen) en de schadeloosstelling die Chip(s)hol in onderhavige procedure vordert."

6.7.3 Deze klacht slaagt. De rechtbank had niet zonder motivering aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan.

6.7.4 Onderdeel 7.1 behoeft geen behandeling. Onderdeel 7.3 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatieklacht stelt en kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overige onderdelen

6.8 De klachten van onderdeel 5 en onderdeel 8 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

8.2 De rechtbank heeft in het eindvonnis beslist dat de Luchthaven € 16.000.000,-- aan Chipshol moet betalen als schadeloosstelling als bedoeld in art. 50 LVW.

Die beslissing kan niet in stand blijven, omdat verschillende klachten van de Luchthaven en Chipshol die de omvang van de schade betreffen gegrond zijn.

Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de vergoedingsplicht van de Luchthaven moet worden verminderd wegens eigen schuld van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag (zie hiervoor in 6.4.4-6.4.5). Ook zal moeten worden beoordeeld of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen (zie hiervoor in 6.7.1-6.7.3). Voorts moet worden bezien wat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod betekent voor de door de Luchthaven te betalen schadevergoeding (zie hiervoor in 6.6.1-6.6.4). En ten slotte zal moeten worden beslist of kosten die Chipshol stelt te hebben gemaakt voor deskundige bijstand ter begroting van de schade en een post belastingschade die Chipshol stelt te hebben geleden, voor vergoeding door de Luchthaven in aanmerking komen (zie hiervoor in 7.2.8-7.2.9 en 7.3.1-7.3.7).

8.3 De overige klachten van de Luchthaven en van Chipshol kunnen niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

In de zaak onder rolnummer 08/01550 van de Luchthaven tegen Chipshol:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en 30 januari 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Chipshol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Luchthaven begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

In de zaak onder rolnummer 08/01502 van Chipshol tegen de Luchthaven:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Luchthaven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Chipshol begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 februari 2010.