ECLI:NL:HR:2010:BK4947

29 januari 2010 Eerste Kamer 09/01400 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos. Verzoeker tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker]. Met een op 5 januari 2009 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] verzocht ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2009 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 30 maart 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 30 maart 2009 en tot verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij verzoekschrift van 24 november 2008 heeft Rockwool Benelux B.V. bij de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van (onder meer) [verzoeker]. (ii) De griffier van de rechtbank heeft bij brief van 26 november 2008 [verzoeker] opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008, en daarbij tevens de kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F. gedaan. (iii) [Verzoeker] heeft niet binnen de in art. 3 lid 1 F. bedoelde termijn van veertien dagen, maar pas op 5 januari 2009 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank ingediend. (iv) De rechtbank heeft daarop de (verdere) behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst, en [verzoeker] opgeroepen om op zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te worden gehoord. 3.2 De rechtbank heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Van deze beslissing, die een afwijzing als bedoeld in art. 292 lid 3 F. inhoudt, is [verzoeker] op de voet van die bepaling in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft aan zijn beslissing het volgende ten grondslag gelegd. Het hof heeft allereerst voldoende aannemelijk geoordeeld dat [verzoeker] op de voorgeschreven wijze - dus per aangetekende brief met bericht van ontvangst - is opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008, dat bij die oproep ook de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 F. was gevoegd, en dat de enveloppe met inhoud op 28 november 2008 op het adres van [verzoeker] is aangeboden maar dat toen niemand op dat adres is aangetroffen. Na te hebben geoordeeld dat voorbijgegaan moet worden aan het verweer van [verzoeker] dat hij het "afhaalbericht" van TNT Post niet in zijn brievenbus heeft aangetroffen, overweegt het hof als volgt (rov. 3.4): "(...) [Verzoeker] heeft zijn stelling op geen enkele wijze met bewijs gestaafd of anderszins aannemelijk gemaakt, zodat het niet afhalen van voormelde enveloppe met inhoud - met als gevolg daarvan het verstrijken van de in artikel 3 Fw genoemde fatale termijn van veertien dagen - geheel voor zijn risico blijft. De tekst en de strekking van artikel 3 Fw bieden geen ruimte om, zoals door [verzoeker] wordt betoogd, aan te nemen dat het hier niet zou gaan om een fatale termijn." 3.4 Middel 1 is gericht tegen de zojuist geciteerde overweging en strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van veertien dagen van art. 3 lid 1 F. een fatale termijn is. De art. 3 en 3a F. strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert. Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2), en dat een natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht maar die geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, door de griffier bij brief in kennis wordt gesteld dat hij zodanig verzoek binnen veertien dagen kan indienen (art. 3 lid 1). Gelet op voornoemde strekking van deze bepalingen heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 6 april 2007, nr. R06/171, LJN AZ7774, NJ 2007, 205, geoordeeld dat een natuurlijke persoon ten aanzien van wie een verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen, vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuld-saneringsregeling bij de rechtbank kan indienen, met als gevolg dat de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep op de voet van art. 3a lid 2 wordt geschorst. Het voorgaande brengt mee dat de in art. 3 lid 1 genoemde termijn van veertien dagen niet als een fatale termijn is te beschouwen. De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar - ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring - nog slechts binnen de in art. 15b F. vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken (vgl. HR 18 februari 2000, nr. R99/174, LJN AA4878, NJ 2000, 296). 3.5 Gelet op het voorgaande is middel 1 gegrond. Middel 2 behoeft geen behandeling meer. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 januari 2010.