ECLI:NL:HR:2010:BK5999

19 februari 2010 Eerste Kamer 08/02396 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, 2. ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en verweerders in cassatie, respectievelijk, als de notaris, de bank en [verweerder 3]. [Eiser] heeft bij exploot van 1 mei 2007 de notaris, de bank en [verweerder 3] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de notaris, de bank en [verweerder 3] te verbieden om levering van het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het huis) aan [verweerder 3] te bewerkstelligen. De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, opheffing van het beslag dat [eiser] op het huis heeft gelegd. Voorts vordert [verweerder 3] [eiser] te veroordelen het huis te ontruimen en daarbij de sleutels aan [verweerder 3] af te geven. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juni 2007 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie het door [eiser] op het huis gelegde conservatoir beslag opgeheven. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 maart 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat; voor de notaris door zijn advocaat en mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad; voor de bank namens zijn advocaat door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder 3] door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris en voor het overige tot verwerping. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is eigenaar van het huis met naastgelegen weiland aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op het huis zijn diverse hypotheken gevestigd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van [eiser], en beslagen gelegd, waaronder een conservatoir beslag ten behoeve van de bank. (ii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank dit conservatoire beslag had gelegd. Vervolgens heeft de bank aan de notaris opdracht gegeven tot executoriale verkoop van het huis. Op 27 maart 2007 heeft ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van het huis plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden). (iii) In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "Artikel 3 1. De veiling vindt plaats in twee fasen: - de eerste, de inzet, bij opbod; - de tweede, de afslag, bij afmijning. Dit gebeurt na elkaar in één zitting (...) Artikel 8 1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (...) 2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden. De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund. (...) Artikel 17 1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (...). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen. 2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (...) Artikel 24 (...) 4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste." (iv)In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als "Schuldeiseres" en "verkoper", is onder andere opgenomen: "4. Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE: (...) f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund." (v) Blijkens het "procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag" van 27 maart 2007 heeft [verweerder 3] op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is toen echter nog niet overgegaan tot gunning. Zij heeft ten behoeve van [eiser] onverplicht de in de bijzondere veilingvoorwaarden genoemde termijn van beraad in acht genomen teneinde [eiser] in staat te stellen zijn schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde beslagschuldeisers zouden worden voldaan. (vi) [Eiser] heeft [betrokkene 1] bereid gevonden zijn schulden te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van [betrokkene 1], notaris [betrokkene 2] te [plaats] (hierna: [betrokkene 2]), een overzicht gestuurd van de schulden van [eiser] en de veilingkosten, in totaal belopende € 325.538,97. In dat overzicht staat mede een bedrag vermeld van € 25.485,71 als vordering van de broer van [eiser]. (vii) [Betrokkene 1] heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van € 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris diezelfde dag om 16.35 uur in een e-mail aan [betrokkene 2] geschreven: "Hierbij deel ik u mede dat ik van [betrokkene 1] een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26. Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71. Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan." (viii) Naar aanleiding van deze e-mail heeft [betrokkene 1] op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog diezelfde middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder mogelijk was dan op maandag, omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van [betrokkene 1] heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris. (ix) Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is het huis op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, gegund aan [verweerder 3]. (x) Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van [betrokkene 1]. Dat bedrag is vervolgens samen met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort. (xi) [Eiser] heeft conservatoir beslag laten leggen op het huis ter verzekering van zijn rechten daarop. 3.2 In dit kort geding heeft [eiser] in conventie gevorderd dat het de bank, de notaris en [verweerder 3] zal worden verboden mee te werken aan levering van het huis aan laatstgenoemde. Hij baseerde deze vordering op art. 6:162 BW. Hij voerde daartoe aan dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de schuldenaar in geval van parate executie door de hypotheekhouder, in het onderhavige geval overeenkomstig van toepassing is, en dat het op 30 maart 2007 in opdracht van [betrokkene 1] op de bankrekening van de notaris overgeboekte bedrag van € 300.053,26 ruimschoots volstond voor voldoening van de vordering van de hypotheekhouder waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. In reconventie vorderden de bank, de notaris en [verweerder 3] opheffing van het in opdracht van [eiser] gelegde beslag. Zij voerden daartoe aan dat het beslag ongeldig is, of is vervallen. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie het beslag opgeheven. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof gaat het standpunt van [eiser] niet op om de in zijn arrest vermelde redenen, ook indien met hem moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag, de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt, de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde, vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten, en hij dan in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van art. 513 in verbinding met 505 Rv aangewezen executant (rov. 4.4). 3.3 Het arrest van het hof is evenals het cassatiemiddel gebaseerd op de veronderstelling dat in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken, geregeld in de artikelen 514-529 Rv., het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar overeenkomstig van toepassing is. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op: - aan de zijde van [verweerder 1] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; - aan de zijde van ABN AMRO op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en - aan de zijde van [verweerder 3] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 februari 2010.