ECLI:NL:HR:2010:BK8211

23 februari 2010 Strafkamer Nr. 09/02289 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 12 mei 2009, nummer 20/001211-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 1.2. De verdachte heeft op de voet van art. 433, tweede lid, Sv beroep ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. M.I. Bloch en mr. J.A. Tempelman, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 1.3. Namens de verdachte hebben zijn raadslieden het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingestelde beroep tegengesproken. 1.4. De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 1.5. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Tenlastelegging en vrijspraak 2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 27 november 2008 te [plaats] als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten Café Biljart "[A]", gelegen aan de [a-straat 1], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden, aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd Café Biljart "[A]", zijnde een horecainrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), door een of meer van de aanwezigen werd gerookt en/of hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) - geen rookverbod heeft/hebben ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor het publiek toegankelijke delen van het door hem en/of zijn mededader(s) beheerde gebouw en/of - de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft/hebben aangesproken op hun rookgedrag; subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: dat [B] V.O.F., op of omstreeks 27 november 2008 te [plaats] als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten Café Biljart "[A]", gelegen aan de [a-straat 1], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie, niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden, aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd Café Biljart "[A]", zijnde een horecainrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten [B] V.O.F., door een of meer van de aanwezigen werd gerookt en/of zij, [B] V.O.F. - geen rookverbod heeft ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor het publiek toegankelijke delen van het door haar beheerde gebouw en/of - de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft aangesproken op hun/zijn/haar rookgedrag, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, tot de/het vorenomschreven (strafbaar/strafbare) feit(en) opdracht heeft gegeven en/of (de) feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenomschreven verboden gedraging(en)." 2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken en heeft dat als volgt gemotiveerd: "Door de advocaat-generaal is aangevoerd, dat artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet bepaalt dat voor ruimten, die behoren tot nader bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën, de in artikel 10, eerste lid, bedoelde maatregelen 'in ieder geval' omvatten het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Daaruit zou moeten worden afgeleid dat de in artikel 3 van het Besluit Uitvoering neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod blijft binnen de kaders van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, en daarmee ook binnen die van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Deze opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Taalkundig is een rookverbod slechts een bijzondere vorm van een maatregel die is gericht tegen hinder of overlast van roken; er zijn van die maatregelen ook andere, minder vergaande vormen denkbaar. De uit artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet voortvloeiende bevoegdheid om categorieën van gebouwen aan te wijzen, waar maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet dienen te worden getroffen, biedt op zichzelf daarom onvoldoende grondslag om gebouwen aan te wijzen waar juist die ene specifieke, rigoureuze maatregel dient te worden getroffen: het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet heeft slechts betrekking op (bij algemene maatregel van bestuur aangewezen) ruimten bij de in artikel 10, eerste lid bedoelde door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven. Weliswaar beoogde de regering destijds artikel 10, tweede lid, voor de in artikel 11a van de Tabakswet bedoelde gevallen van overeenkomstige toepassing te verklaren (zoals dat ook gebeurde in artikel 11, tweede lid), maar de daartoe strekkende voorziening is ingevolge een amendement van de Tweede Kamer geschrapt. Nu de wetsgeschiedenis onvoldoende houvast biedt om het tegendeel aan te nemen, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat dit opzettelijk is gebeurd en niet als een misslag kan worden aangemerkt. In dit oordeel wordt het hof gesterkt door de volgende passage uit de door de indienster op het vorenbedoelde amendement gegeven toelichting: "Werkgevers kunnen (...) niet in alle gevallen zodanige maatregelen treffen dat werknemers hun werk in een volledig rookvrije ruimte kunnen verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval in horecabedrijven." Kennelijk was het de bedoeling om de horeca te ontzien. Ook de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport blijkt zich op het standpunt te hebben gesteld dat een aanwijzing van gebouwen als bedoeld in artikel 11a van de Tabakswet niet vanzelfsprekend zou meebrengen dat in die gebouwen artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet van toepassing zou zijn; anders had hij immers in artikel 3 van het Besluit Uitvoering niet (ook nog) een expliciet rookverbod neergelegd. Artikel 3 van het Besluit Uitvoering kan, tenslotte, ook niet zo worden gelezen dat het behalve aan artikel 11a, vierde en vijfde lid, ook uitvoering geeft aan artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet. De considerans van het Besluit Uitvoering verwijst immers alleen naar artikel 11a, vierde en vijfde lid, terwijl in laatstgenoemde voorschriften alleen wordt verwezen naar artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. De advocaat-generaal heeft betoogd dat bij het uitvaardigen van het Besluit Uitvoering overeenstemming bestond tussen regering en volksvertegenwoordiging dat een rookverbod moest worden uitgevaardigd voor de horeca. Dit zou zijn bevestigd in de toegepaste 'voorhangprocedure.' Het hof is evenwel van oordeel dat een dergelijke overeenstemming een gebrek aan wettelijke grondslag niet kan compenseren, laat staan opheffen. Het hof concludeert dat artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten bij gebreke van een deugdelijke wettelijke grondslag onverbindend is voor zover het verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in horecainrichtingen zonder personeel. (...) Uit het voorgaande vloeit voort dat niet kan worden gezegd dat, louter door geen rookverbod in te stellen, aan te duiden en/of te handhaven door rokende personen niet aan te spreken op hun rookgedrag, is verzuimd om te voldoen aan de verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. De verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde." 3. Het wettelijke kader 3.1. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende artikelen van de Tabakswet, het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten en het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten van belang: a. Tabakswet "§ 5. Rookverboden Artikel 10 1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. 2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. Artikel 11 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan aan degenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 - het beheer hebben over gebouwen of inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs, voor zover die gebouwen of inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, de verplichting worden opgelegd tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 2. Artikel 10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. Artikel 11a 1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (...) 4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van werkgevers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld." b. Art. 2 Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten "1. Als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, een rookverbod ingesteld en gehandhaafd dient te worden, worden aangewezen: (...) j. overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn." c. Art. 3 Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten "1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel; b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens. 2. De verplichting geldt niet: a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer; b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten; c. in de open lucht." 3.2. De totstandkomingsgeschiedenis van voormelde bepalingen is, voor zover van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 tot en met 14 en onder 27. 4.1. Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak met de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 11a, vierde lid, Tabakswet. 4.2. In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of onder de verwijzing in art. 11a, vierde lid, Tabakswet naar de maatregelen als bedoeld in art. 10, eerste lid, Tabakswet het instellen van een rookverbod, zoals bedoeld in art. 10, tweede lid, Tabakswet, is begrepen. De tekst van art. 10 Tabakswet duidt erop dat in de eerste volzin van het tweede lid in algemene zin een nadere specificatie van het eerste lid is opgenomen, zodat het tweede lid zo nauw is verbonden met het in het eerste lid geregelde dat het eerste lid steeds in samenhang met het tweede lid moet worden gelezen. Dat impliceert dat art. 11a, vierde lid, dat eveneens is opgenomen in paragraaf 5 van de Tabakswet onder het kopje "Rookverboden", aan de daar bedoelde (rechts)personen die het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, de verplichting oplegt tot het treffen van zodanige maatregelen dat van die gebouwen en van de daarin geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden en dat die maatregelen in ieder geval behelzen het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. De totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen bevat geen duidelijke aanknopingspunten voor een ander oordeel. Dat art. 11, tweede lid, Tabakswet wel verwijst naar het tweede lid van art. 10 Tabakswet, doet hieraan niet af, ook al komt dat de duidelijkheid van de regeling als geheel wellicht niet ten goede. 4.3. Art. 11a Tabakswet biedt derhalve een toereikende wettelijke grondslag voor de in art. 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Het andersluidende oordeel van het Hof is onjuist. 4.4. Het middel is dus terecht voorgesteld. 5.1. Het middel komt op tegen de verwerping van een ter terechtzitting van het Hof gevoerd verweer waarin de verbindendheid is bestreden van art. 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. 5.2. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat art. 11a, vierde lid, Tabakswet geen toereikende wettelijke grondslag biedt voor art. 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, omdat daarin de verplichting tot het treffen van de in het eerste lid van art. 10 Tabakswet bedoelde maatregelen niet is opgelegd aan diegenen die het beheer hebben over gebouwen, zoals bedoeld in art. 11a, vierde lid, Tabakswet, maar aan diegenen die het beheer hebben over horeca-inrichtingen. Die opvatting is onjuist. De in art. 11a, vierde lid, Tabakswet gegeven bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur voor het publiek toegankelijke gebouwen aan te wijzen waarvan degenen die daarover het beheer hebben verplicht zijn tot het treffen van de bedoelde maatregelen, omvat mede de bevoegdheid degenen die zeggenschap hebben over bepaalde ruimten in die gebouwen, waarin bijvoorbeeld een voor het publiek toegankelijke horeca-inrichting is gevestigd, te verplichten tot het treffen van die maatregelen. 5.3. Daarbij verdient nog opmerking dat, gelet op het hiervoor onder 5.2 overwogene en op de Nota van toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 27, art. 3 van dat Besluit de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod doet rusten op diegenen die het beheer hebben over de daar bedoelde gebouwen dan wel op de horeca-ondernemer die zeggenschap heeft over de in dat gebouw gevestigde horeca-inrichting. 5.4. Het middel faalt. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 23 februari 2010. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.