ECLI:NL:HR:2010:BK8635

5 maart 2010 Eerste Kamer 08/04743 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: mr. Jasper Johan GEVERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerder], kantoorhoudende te Assen, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.J. Beekman, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerder]. Bij vonnis van de rechtbank Assen van 15 januari 2008 is [verweerder] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en de curator als zodanig. Op voordracht van de curator is [verweerder] op 15 mei 2008 door de rechter-commissaris gehoord. Op 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris een voorstel tot inbewaringstelling gedaan. Bij beschikking van 23 juni 2008 heeft de rechtbank de inbewaringstelling van [verweerder] bevolen. Tegen deze beschikking heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij beschikking van 15 augustus 20008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beslissende, de voordracht van de rechter-commissaris om [verweerder] in verzekerde bewaring te stellen, afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het door de wederpartij ingestelde beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking op de wijze als vermeld onder 2.14 van de conclusie en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 7 januari 2010 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], die enige maanden in 2007 een eenmanszaak heeft geëxploiteerd waarin hij zich bezighield met de verkoop en de reparatie van computers, is op 15 januari 2008 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (ii) De waarnemend rechter-commissaris in het faillissement heeft bij gelegenheid van een verhoor van [verweerder] op 15 mei 2008 hem opgedragen de administratie en de roerende goederen van zijn bedrijf uiterlijk op 19 mei 2008 af te leveren bij de curator en hem te verstaan gegeven dat bij het in gebreke blijven daarvan een voorstel tot inbewaringstelling aan de rechtbank zal worden gedaan. (iii) [Verweerder] heeft twee printers en twee espressoapparaten aan de curator afgegeven. (iv) Nadat de curator [verweerder] nog enig respijt had gegeven heeft de curator de rechter-commissaris op 30 mei 2008 voorgesteld [verweerder] in bewaring te doen stellen. Daartoe voerde de curator aan dat [verweerder], behoudens de twee afgegeven printers en espressoapparaten, geen roerende zaken bij hem had ingeleverd evenmin als de administratie en niet was overgegaan tot het doen van een toegezegde betaling van € 5.500,-- op de boedelrekening. (v) Op 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris een voordracht gedaan tot inbewaringstelling van [verweerder]. 3.2 Bij beschikking van 23 juni 2008 heeft de rechtbank, mede gelet op art. 87 en 105 F., de inbewaringstelling van [verweerder] bevolen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] de gemaakte afspraken niet is nagekomen, hij niet alle roerende zaken en evenmin de administratie heeft ingeleverd en dat hij bovendien heeft nagelaten een bedrag van € 5.500,-- over te maken op de boedelrekening. 3.3 In het door [verweerder] tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof de beschikking vernietigd en de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [verweerder] afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: "15. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder] had het op de weg van de curator gelegen om de door hem met [verweerder] ter afwikkeling van diens faillissement gemaakte afspraken - over de concrete goederen en/of de daarvoor in de plaats komende bedragen, die hij bij de curator diende in te leveren en/of op de boedelrekening diende te storten - te onderbouwen. Nu elke handtekening of enige toelichting op de door de curator overgelegde lijst van de volgens hem met [verweerder] op 9 mei 2008 gemaakte afspraken ontbreekt, is de curator naar het oordeel van het hof niet voldoende geslaagd in de op hem rustende stelplicht. Derhalve zijn de door de curator gestelde en aan de beslissing van de rechtbank (mede) ten grondslag gelegde (niet nagekomen) afspraken met [verweerder] op het punt van de specifieke goederen en het bedrag van € 5.500,-- niet voldoende komen vast te staan. De curator heeft geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding hem daarmee ambtshalve te belasten, nog daargelaten dat de onderhavige procedure daarvoor geen of nauwelijks ruimte biedt. 16. Voor wat betreft de administratie van de eenmanszaak van [verweerder] is het hof van oordeel dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [verweerder] deze voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. [Verweerder] heeft aan die verplichting niet voldaan. De verklaring die hij daarvoor heeft gegeven, komt het hof niet aannemelijk voor. Als het al waar zou zijn dat de administratie was opgenomen in een niet meer functionerende computer, had het op de weg van [verweerder] gelegen deze computer aan de curator voor onderzoek af te staan. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Het niet nakomen van de onderhavige verplichting is zodanig ernstig dat het inzetten van het dwangmiddel van inbewaringstelling gerechtvaardigd zou zijn. 17. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat het door de rechtbank gegeven bevel tot inbewaringstelling van [verweerder] nog niet ten uitvoer is gelegd, terwijl een bevel tot inbewaringstelling uitvoerbaar bij voorraad is. 18. De aard van het dwangmiddel van de inbewaringstelling ingevolge artikel 87 Fw impliceert een zekere mate van urgentie. Het doel ervan is immers te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert. De vrijheidsberoving heeft de strekking te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt. Indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk wordt ten uitvoer gelegd, krijgt de kwaadwillende gefailleerde, tegen wie het dwangmiddel juist vanwege zijn kwaadwillendheid is ingeroepen, alle gelegenheid zich nog meer of nog langer - en mogelijk zelfs definitief - aan zijn verplichtingen te onttrekken. 19. Het openbaar ministerie is op grond van artikel 87 lid 2 Fw weliswaar belast met de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling, maar van de curator mag als direct belanghebbende een actieve rol worden verwacht in het bevorderen van en het toezicht op de tenuitvoerlegging. De curator heeft sinds de beschikking waarvan beroep echter geen stappen in die richting genomen. Nu het door de rechtbank afgegeven bevel tot inbewaringstelling van [verweerder] ruim zes weken nadien nog steeds niet ten uitvoer is gelegd, kan de curator zich thans in redelijkheid niet meer op het standpunt stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om [verweerder] te dwingen tot nakoming van diens verplichtingen. Zin en doel zijn aan de inbewaringstelling bij deze stand van zaken komen te ontvallen." 3.4.1 Het principale middel 1 keert zich tegen rov. 15 en betoogt, zakelijk samengevat, dat het hof heeft miskend dat de gefailleerde, ongeacht of er een lijst wordt opgesteld van hetgeen hij aan de curator behoort af te geven, op grond van art. 105 in verbinding met art. 92 F. verplicht is inlichtingen te verstrekken en de administratie over te leggen teneinde de curator in de gelegenheid te stellen het faillissement naar behoren te behandelen en af te wikkelen. In elk geval bestaat er op dit punt geen stelplicht voor de curator, aldus het middel. 3.4.2 Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging niet de vraag beantwoord of [verweerder] onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt dan wel nalatig is gebleven in het afgeven van de administratie van zijn bedrijf. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] nog andere roerende zaken aan de curator diende af te geven dan de printers en espressoapparaten die hij heeft afgegeven en dat evenmin is komen vast te staan dat [verweerder] € 5.500,-- aan de boedel diende te betalen. Dat oordeel wordt niet door het middel bestreden. 3.5.1 Hetgeen het hof in rov. 18 en 19 heeft overwogen komt erop neer dat de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de inbewaringstelling van [verweerder] noodzakelijk is om deze te dwingen tot nakoming van zijn verplichtingen en dat zin en doel aan de inbewaringstelling zijn komen te ontvallen, nu de inbewaringstelling niet onmiddellijk nadat zij was bevolen is ten uitvoer gelegd en de curator heeft nagelaten daartoe stappen te ondernemen. 3.5.2 Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en de daarop gerichte klachten van de principale middelen 2, 3 en 4 slagen dan ook. Daartoe wordt het volgende overwogen. De wet kent geen termijn waarbinnen een op de voet van art. 87 F. gegeven bevel ten uitvoer gelegd dient te worden. Evenmin brengt de strekking van de inbewaringstelling, te weten om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen welke de wet hem in verband met het faillissement oplegt, mee dat het bevel onmiddellijk dient te worden ten uitvoer gelegd. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 15 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 maart 2010.