ECLI:NL:HR:2010:BL0004

26 maart 2010 Eerste Kamer 08/04008 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MANAGEMENT TEAM NOORD B.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als MTN en [verweerder]. 1. Het verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 14 september 2001, nr. C99/291HR, LJN ZC3637. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het door het gerechtshof te Leeuwarden gewezen arrest van 26 mei 1999 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen. Na tussenarresten van 6 januari 2004 en 28 december 2004 heeft het hof bij (tussen)arrest van 26 september 2006 het vonnis van de rechtbank Groningen van 20 september 1996 vernietigd voorzover [verweerder] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in zijn in reconventie ingestelde vordering tot afgifte van een specificatie van door MTN verrichte werkzaamheden en, in zoverre opnieuw rechtdoende, MTN veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsom. MTN heeft bij exploot van 13 november 2006 [verweerder] gedagvaard voor het hof en op de voet van art. 611d Rv. gevorderd dat het hof de in het tussenarrest van 26 september 2006 aan MTN opgelegde dwangsommen zal opheffen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Bij arrest van 22 juli 2008 heeft het hof de vordering van MTN afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft MTN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor MTN, namens haar advocaat, toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en voor [verweerder] door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. Mr. De Bie Leuveling Tjeenk voornoemd, heeft namens MTN bij brief van 29 januari 2010 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij arrest van 26 september 2006 heeft het gerechtshof te Arnhem MTN veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 453,78 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MTN daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--. (ii) Dit arrest is op 4 oktober 2006 aan MTN betekend. (iii) MTN heeft niet aan de veroordeling voldaan. 3.2 In het onderhavige geding vordert MTN opheffing van de opgelegde dwangsommen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. MTN heeft daartoe gesteld dat zij na de betekening van het arrest van 26 september 2006 in haar archief heeft gezocht naar specificaties of onderliggende stukken die zij aan [verweerder] zou kunnen verstrekken, doch dat zij niet meer over de specificaties blijkt te beschikken. 3.3 Het hof heeft bij het in cassatie bestreden arrest de vordering van MTN afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen: "3.7 De omstandigheid dat MTN er niet in is geslaagd alsnog de in het dictum van het arrest van 26 september 2006 geformuleerde nauwkeurige specificatie te verstrekken, komt naar het oordeel van het hof voor risico van MTN, ook omdat MTN - zoals het hof ook in genoemd arrest heeft overwogen - in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld. Het had op de weg van MTN gelegen de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen te bewaren. Door dat - zoals MTN stelt - niet te doen heeft MTN zich zelf in de positie gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen. Dat levert geen 'onmogelijkheid' in de zin van artikel 611d Rv op en is dus geen reden voor toewijzing van haar vordering tot opheffing van de dwangsommen." 3.4.1 Hiertegen komt onderdeel 1 van het middel op. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren, waarbij met name dient te worden gedacht aan gedragingen van MTN die zij, in het zicht van een mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten. Deze klacht slaagt op grond van het volgende. 3.4.2 Van "onmogelijkheid" als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. De rechter mag evenwel, indien de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van voor de veroordeling, hiermee, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 611d lid 1 verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken, hetgeen wil zeggen dat de rechter op grond van een dergelijk gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten (vgl. voor een en ander BenGH 29 april 2008, A 2006/5, NJ 2008, 309 (Pet Center/Schouten)). 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de omstandigheid dat MTN de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen niet heeft bewaard, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, en dat MTN aldus zichzelf in de positie heeft gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen, geen "onmogelijkheid" als bedoeld in art. 611d lid 1 oplevert. Immers waarop het hof doelt, is het geval dat de onmogelijkheid het gevolg is van een aan MTN toe te rekenen, van vóór de veroordeling daterend, gebrek aan de door haar ten opzichte van [verweerder] in acht te nemen zorgvuldigheid ten aanzien van het bewaren van de gegevens die nodig zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder] in rekening gebrachte werkzaamheden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, brengt dat gebrek aan zorgvuldigheid op zichzelf genomen niet mee dat zich de in art. 611d lid 1 bedoelde onmogelijkheid niet voordoet. Weliswaar zouden bijkomende bijzondere omstandigheden, met name gedragingen van MTN die zij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten, het hof aanleiding hebben kunnen geven de gevorderde opheffing van de dwangsom (geheel of gedeeltelijk) te weigeren. Het hof heeft echter dergelijke omstandigheden niet vastgesteld. 3.5 Onderdeel 2 faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 18. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MTN begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 maart 2010.