ECLI:NL:HR:2010:BL0671

nr. 08/01847 29 januari 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 maart 2008, nr. BK-07/00107, betreffende een aan Stichting X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 05/7683 OB) heeft het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is een instelling die ingevolge de Woningwet werkzaam is in het belang van de volkshuisvesting. In dit kader realiseert zij nieuwbouwprojecten, en exploiteert en beheert zij woningen (in het bijzonder ten behoeve van ouderen). Belanghebbende is hiervoor ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 3.1.2. Ten gevolge van haar slechte solvabiliteit heeft belanghebbende aan A (hierna: A) nieuwbouwprojecten, in opgeleverde staat dan wel tijdens de bouwfase, overgedragen. Tevens heeft belanghebbende de met de nieuwbouw verband houdende contracten, financiering en subsidies aan A overgedragen. Vervolgens heeft A de nieuwbouw verhuurd en de bestaande huurcontracten overgenomen. Voorts heeft A het beheer van de voorheen bij belanghebbende in gebruik zijnde panden overgenomen. Ook het klachtenonderhoud en het planmatig onderhoud zijn door A overgenomen. Zeven van de vijftien bij belanghebbende werkzame personen zijn direct in dienstbetrekking bij A gekomen. De overige acht personen zijn in het kader van een zogenoemde uitstervingsvariant tegen uitsluitend vergoeding van de loonkosten ter beschikking gesteld aan A, alwaar zij werkzaam zijn gebleven voor de hierboven genoemde projecten. 3.1.3. Belanghebbende heeft ter zake van deze terbeschikkingstelling van personeel geen omzetbelasting voldaan. Van mening zijnde dat de terbeschikkingstelling een met omzetbelasting belaste dienst was, heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat de prestaties die tezamen de overdracht van de nieuwbouwprojecten aan A vormen, behoudens de terbeschikkingstelling van de acht personeelsleden, voor de heffing van omzetbelasting gekwalificeerd moet worden als de (gehele of gedeeltelijke) overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet, en dat uit de in 's Hofs uitspraak onder 3.1 en 3.2 vermelde feiten en omstandigheden geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat deze overgang ook de terbeschikkingstelling van de acht personeelsleden omvat. Het middel richt zich tegen dit oordeel. 3.3. Ingevolge artikel 31 van de Wet wordt bij de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, worden geen leveringen of diensten geacht plaats te vinden. Deze bepaling is gegrond op de artikelen 5, lid 8, en 6, lid 5, van de Zesde richtlijn. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat onder overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt verstaan de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (HvJ EG 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, punt 40, V-N 2003/61.18). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is kan hieruit worden opgemaakt dat artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn slechts van toepassing is op (eenmalige) diensten die bestaan in de overdracht van onlichamelijke zaken en niet op andere diensten, waaronder doorlopende diensten zoals de verhuur van zaken of het ter beschikking stellen van personeel, ook niet indien het sluiten van de overeenkomst tot het verrichten van dergelijke diensten geschiedt in het kader van de overgang van een algemeenheid van goederen en diensten in de zin van de artikelen 5, lid 8, en 6, lid 5, van de Zesde richtlijn. 's Hofs uitspraak berust derhalve op een onjuist rechtsoordeel. Mitsdien slaagt het middel in zoverre. Het behoeft voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de door het Hof niet behandelde stellingen van belanghebbende. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, voor zover deze betreft de beslissingen omtrent de naheffingsaanslag, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2010.