ECLI:NL:HR:2010:BL3964

16 februari 2010 Strafkamer Nr. 08/00511 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 november 2007, nummer 22/000724-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 1.2. Mr. De Boer, voornoemd, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 1] te horen. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 2] te horen. Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 3] te horen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.2.1. De verdachte heeft op 2 februari 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 2 februari 2006. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een 'Appelschriftuur (410 Sv.)', die blijkens een daarop geplaatste aantekening op 15 februari 2006 is ingekomen, en waarin de oproeping van een aantal getuigen wordt verzocht. Deze brief houdt het volgende in: "Ex art. 410, lid 3 Sv. wijst appellant erop dat zij ter terechtzitting in hoger beroep de navolgende getuigen wil horen: * [Getuige 4] (...) * [Getuige 1] (...) * [Getuige 5], Politie Zuid-Holland zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard; * [Getuige 2], Politie Zuid-Holland zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard (...)" 2.2.2. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich eveneens een brief van de raadsvrouwe van de verdachte van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze brief houdt het volgende in: "Hierbij verzoek ik u in het belang van de verdediging een aantal getuigen voor de zitting van 23 maart op te roepen c.q. te dagvaarden. De verdediging ziet af van de meeste getuigen zoals vermeld in de appèlschriftuur. Slechts drie getuigen resteren. Daarnaast volgt een tweetal niet in die lijst genoemde getuigen. Het zijn: - [getuige 4] (...). - [getuige 1] (...). - [getuige 5] (...). - [getuige 3], brigadier van politie Zuid-Holland-Zuid, afdeling jeugd- en zedenpolitie. [Getuige 3] heeft nagenoeg alleen bijna het hele proces-verbaal verzorgd. De verdediging wil hem vragen stellen over de wijze waarop hij [getuige 4] heeft bevraagd; waarom hij slechts een bepaald gedeelte van het dagboek in het proces-verbaal heeft gevoegd; waarom hij het onderzoek heeft gedraaid met alleen de bijstand van een aspirant van politie; de keuzen die hij bij de samenstelling van het proces-verbaal heeft gemaakt. De mate waarin hij de Aanwijzing van de PG's heeft nageleefd. - [Getuige 6] (...)." 2.2.3. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich voorts een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof van 20 maart 2007 aan de raadsvrouwe. Deze brief houdt in: "Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 1] zal niet worden ingewilligd. Deze getuigen zijn reeds bij de rechter-commissaris gehoord, in aanwezigheid van de verdediging. De verdediging is derhalve reeds voldoende in de gelegenheid geweest vragen aan deze getuigen te stellen. Het verzoek tot het oproepen van [getuige 5] en [getuige 3] zal eveneens niet worden ingewilligd. In uw brief voert u geen feiten en/of omstandigheden aan die mij nopen tot het oproepen van deze getuigen. Vooralsnog mag het erop worden gehouden dat de verklaringen van deze getuigen niet van belang zijn voor enig door het Hof te nemen beslissing." 2.2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2007 houdt in dat de verdediging als getuigen heeft meegebracht [getuige 6] en [getuige 1] en voorts: "Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsvrouw mede dat naast de getuige [getuige 1] ook [getuige 6] thans als getuige aanwezig is. Voorts deelt zij mede bij haar voornoemde fax van 12 maart 2007 vergeten te zijn op te geven dat zij ook [getuige 2] van de Politie Zuid Holland Zuid, district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard als getuige wenst te horen. De raadsvrouw vat vervolgens hierop kort al haar verzoeken samen: - het horen als getuige van de vijf in haar fax d.d. 12 maart 2007 genoemde personen, alsmede [getuige 2]; (...) De getuige [getuige 1] heeft als vriendin van de verdachte alles van dichtbij meegemaakt en kan vertellen over wat er na het opmaken van de verschillende processen-verbaal is gebeurd. Met betrekking tot mijn verzoek tot het horen van de drie verbalisanten merk ik op dat [getuige 5] en [getuige 2] hebben gereageerd op een oproep en pas 2 maanden na het plaatsvinden van het vermeende feit hun bevindingen hebben genoteerd. Het gaat daarbij alleen over het al dan niet beslagen zijn van de ramen van de camper en het vastmaken door de verdachte van zijn manchetknoopje, maar ook de vraag hoe de verbalisanten bepaalde dingen te weten zijn gekomen en waarom ze ter plaatse waren. Het onderzoek is niet uitgevoerd conform de eigen richtlijnen van de politie en het is van belang te weten waarom in casu van die richtlijnen is afgeweken. Het nalopen van de totstandkoming van het gehele proces-verbaal is van belang. (...) Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad. Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede: - Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 1] en de verbalisant [getuige 2] wordt afgewezen, nu daartoe de noodzaak niet bestaat. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen als getuige van de verbalisant [getuige 2] overweegt het hof in het bijzonder dat de raadsvrouw in haar fax van 12 maart 2007 het aantal te horen getuigen expliciet heeft beperkt. [Getuige 1] is reeds door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging gehoord. - Het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 3] wordt afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd. (...)" 2.3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de ter terechtzitting meegebrachte getuige [getuige 1] een onjuiste maatstaf heeft toegepast. 2.3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 maart 2007 heeft de raadsvrouwe aldaar het verzoek gedaan tot het horen van de meegebrachte getuige [getuige 1]. Een zodanig verzoek kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv. Het Hof heeft door te overwegen dat het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige wordt afgewezen nu "daartoe de noodzaak niet bestaat" de verkeerde maatstaf aangelegd (vgl. HR 1 april 2008, LJN BC6743). 2.3.3. Het eerste middel is dus terecht voorgesteld. 2.4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] met hantering van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. 2.4.2. De raadsvrouwe heeft bij appelschriftuur verzocht om oproeping van een aantal getuigen, onder wie de getuige [getuige 2], maar heeft bij brief van 12 maart 2007 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof medegedeeld af te zien van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, behalve wat betreft de getuigen [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 5]. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2007 heeft de raadsvrouwe medegedeeld dat in die brief abusievelijk is afgezien van de getuige [getuige 2] en heeft zij alsnog verzocht [getuige 2] als getuige te horen. Het Hof heeft dit verzoek als niet noodzakelijk afgewezen. 2.4.3. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de brief van de raadsvrouwe van 12 maart 2007 wat betreft de getuige [getuige 2] meebracht dat die getuige niet meer kon gelden als een bij appelschriftuur opgegeven getuige en dat de omstandigheid dat de raadsvrouwe eerst ter terechtzitting van 23 maart 2007 heeft meegedeeld dat in die brief abusievelijk van de getuige [getuige 2] is afgezien, daarin geen verandering brengt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Gelet daarop heeft het Hof bij de afwijzing van die getuige de juiste maatstaf aangelegd. 2.4.4. Het tweede middel faalt. 2.5.1. Het derde middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 3]. 2.5.2. Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 3] heeft het Hof afgewezen "nu dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd". Nu het Hof niet heeft aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC5977, NJ 2008, 313, rov. 4.5). 2.5.3. Het derde middel slaagt. 3. Beschouwing in verband met de procedure na terugwijzing 3.1. Hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen. De Hoge Raad vindt aanleiding om de in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal opgeworpen vraag te bespreken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen. 3.2. De wet behelst in dit opzicht geen nadere voorziening, terwijl niet blijkt dat genoemde vraag bij de totstandkoming van het huidige art. 410 Sv door de wetgever onder ogen is gezien. 3.3. In het geval dat in een cassatieprocedure de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, op de voet van art. 440 Sv verwijst dan wel terugwijst teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, heeft de rechter die na verwijzing of terugwijzing moet oordelen tot taak het onderzoek binnen de uit de beslissing van de Hoge Raad voortvloeiende grenzen geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (vgl. HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308, rov. 5.3). 3.4. Art. 410 Sv is in zijn huidige vorm ingevoerd bij de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: de Wet. In zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, heeft de Hoge Raad een uiteenzetting gegeven van de bij de Wet herziene regeling ten aanzien van de opgave door de verdachte van getuigen en deskundigen in hoger beroep en heeft hij die regeling op een aantal punten verduidelijkt. 3.5. In het verband van de onderhavige beschouwing zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 410 Sv: "1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen. 2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd. 3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. 4. Ingeval door de verdachte geen schriftuur als bedoeld in het eerste lid wordt ingediend, dient hij binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank als bedoeld in artikel 410a, eerste lid, een schriftuur in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, met een opgave van de redenen voor het instellen van het hoger beroep. Deze verplichting geldt niet in het geval, omschreven in artikel 410a, tweede lid." - art. 414 Sv: "1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen. 2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. 3. Het slachtoffer of de nabestaande die in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om te verklaren op grond van artikel 302, kan van zijn voornemen daartoe schriftelijk kennis geven aan de advocaat-generaal of het gerechtshof. Artikel 260, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing." - art. 418 Sv: "1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288. 2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. 3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten." 3.6. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, geldt ingevolge de Wet alleen nog het verdedigingsbelang als maatstaf bij de beoordeling van door de verdachte opgegeven getuigen en deskundigen als deze tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven en het geen getuigen en deskundigen betreft als bedoeld in art. 410, derde lid, laatste volzin en art. 418, tweede lid, Sv. Indien het in geval van een zodanig beroep gaat om een getuige of deskundige die niet bij appelschriftuur is opgegeven - waarmee is gedoeld op getuigen en deskundigen die op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv zijn opgegeven (vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ3295, rov. 3.5.1) - geldt het noodzaakcriterium (art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art 418, derde lid, Sv). 3.7. Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt in dit verband dat een verdachte binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep zo'n appelschriftuur kan indienen. Niet is voorzien in een regeling voor een na de beslissing van de Hoge Raad opgemaakte opgave van getuigen en deskundigen die vergelijkbaar is met de regeling die bij het instellen van het appel geldt. 3.8. Vóór de inwerkingtreding van de Wet kwam na verwijzing of terugwijzing geen betekenis toe aan de opgave van getuigen en deskundigen op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv in de procedure in hoger beroep die voorafging aan de cassatieprocedure. De verdediging kon na verwijzing of terugwijzing op de voet van die bepalingen opnieuw opgave doen van getuigen en deskundigen. Die opgave vergde een beoordeling door de rechter volgens de maatstaf van het verdedigingsbelang. De vraag dient zich aan of de wetgever met de introductie van de opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur daarin verandering heeft willen brengen. In de wetgeschiedenis zijn daarvoor geen aanknopingspunten te vinden. Daarbij komt dat aan de toepasselijkheid van art. 410, eerste lid in verbinding met het derde lid, Sv na verwijzing of terugwijzing niet onaanzienlijke bezwaren kleven. In de eerste plaats zou de "doorwerking" van de oorspronkelijke appelschriftuur meebrengen dat de advocaat-generaal bij het hof waarnaar de zaak door de Hoge Raad is verwezen of teruggewezen alle in die schriftuur opgegeven getuigen en deskundigen dient op te roepen, tenzij hij aanleiding ziet om die oproeping op de voet van art. 410, derde lid, Sv te weigeren. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 februari 2010.