ECLI:NL:HR:2010:BL5416

16 april 2010 Eerste Kamer 08/04242 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de arresten in de zaak 106.002.701/01 OK (rolnummer 649/2005 OK) van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2006, 29 juni 2006 en 26 juni 2008. Het eindarrest van de ondernemingskamer is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van de ondernemingskamer heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is aandeelhoudster van [verweerster]. (ii) [Eiseres] heeft - als belanghebbende in de zin van art. 999 Rv. (oud) - [verweerster] gedagvaard voor de ondernemingskamer en gevorderd [verweerster] te bevelen de bij algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] van 16 december 2004 vastgestelde jaarrekening over het boekjaar 2001, welke jaarrekening na een onderzoek als bedoeld in art. 2:393 BW is voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, opnieuw in te richten overeenkomstig de gevorderde wijzigingen. 3.2.1 Van de door [eiseres] gevorderde wijzigingen zijn er in cassatie nog twee aan de orde. In de eerste plaats gaat het om de vordering van [verweerster] op [A] B.V. (hierna: [A]), opgenomen in de balanspost "overige vorderingen" ten bedrage van ƒ 2.781.764,--. Te dien aanzien heeft [eiseres], samengevat, aangevoerd dat die vordering op de begin- en eindbalans van de jaarrekening over 2001 tot nihil dient te worden afgewaardeerd vanwege het op 20 november 2001 uitgesproken faillissement van [A], nu dit faillissement bekend was toen de jaarrekening over 2001 in 2004 werd opgesteld en de accountant dit gegeven derhalve in de jaarrekening had behoren te verwerken. De tweede wijziging hangt met de voorgaande samen en betreft het opnemen van een post "bijzondere last" in de winst- en verliesrekening als gevolg van de gevorderde afwaardering tot nihil van de voormelde vordering. 3.2.2 Bij eindarrest heeft de ondernemingskamer, voor zover thans van belang, deze twee gevorderde wijzigingen afgewezen en daartoe in rov. 3.8 het volgende overwogen. "(...) Het vervolgens door [eiseres] betrokken standpunt dat vorderingen die [verweerster] heeft op [A] per 31 december 2001 dienden te worden gewaardeerd op nihil, zulks in verband met de omstandigheid dat laatstgenoemde vennootschap in november 2001 in staat van faillissement is verklaard, kan evenwel niet worden gehonoreerd. Het is juist dat ten tijde van het opstellen van de jaarrekening over 2001 bekend was dat [A] failliet was gegaan, maar daarmee is in het onderhavige geval niet komen vast te staan dat verhaal van de voornoemde vordering in redelijkheid is uitgesloten, nu [verweerster] in haar conclusie van antwoord heeft gesteld dat [betrokkene], voormalig bestuurder en grootaandeelhouder van [A], bij vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 25 mei 2005, van welk vonnis een kopie is overgelegd, onder meer is veroordeeld om aan de curator het tekort in het faillissement van [A] te voldoen voor zover dit is toe te schrijven aan de periode vóór 10 januari 2001. Aangezien de voornoemde schuld van [A] aan [verweerster] dateert van vóór 10 januari 2001, verstaat de Ondernemingskamer het vonnis aldus dat [betrokkene] voor dit tekort zal dienen in te staan. Nu door [eiseres] niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat [betrokkene] geen verhaal biedt of dat de curator van [A] om een andere reden niet in staat zal zijn de vordering van [verweerster] te voldoen, zijn er geen gronden voor het oordeel dat de vordering in verband met de niet-gegoedheid van de schuldenaar zou moeten worden afgewaardeerd.". 3.3 De middelen richten zich tegen rov. 3.8 van het eindarrest. 3.4.1 Middel 1 behelst de rechtsklacht dat het in rov. 3.8 gegeven oordeel strijdig is met de, in het bijzonder in art. 2:362 lid 6 BW neergelegde, regel dat de jaarrekening wordt vastgesteld met inachtneming van hetgeen omtrent de financiële toestand op de balansdatum is gebleken tussen het opmaken van de jaarrekening en de algemene vergadering waarin zij wordt behandeld. Volgens het middel heeft de ondernemingskamer deze regel geschonden door de afwijzing van de gevorderde afwaardering van de vordering op [A] te stoelen op een rechterlijke uitspraak van na de datum waarop de jaarrekening in de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, terwijl effecten van een gebeurtenis die zich heeft voltrokken na de datum van vaststelling van de jaarrekening bij de waardering van posten op de jaarrekening geen rol mogen spelen. Naar luid van het middel verwart de ondernemingskamer aldus kennis die zij ten tijde van arrestwijzing in 2008 had met de kennis die men in 2004 ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening had. 3.4.2 Het middel faalt. De jaarrekening wordt ingevolge art. 2:362 lid 6 BW vastgesteld met inachtneming van hetgeen omtrent de financiële toestand op de balansdatum is gebleken tussen het opmaken van de jaarrekening en de algemene vergadering waarin zij wordt behandeld, voor zover zulks onontbeerlijk is voor het in lid 1 van die bepaling bedoelde inzicht. Blijkens de weergave in het faxbericht van 28 september 2004 van het gesprek van 20 augustus 2004 van de advocaat van [eiseres] in feitelijke aanleg met de accountant van [verweerster] (bijlage IV van productie 3 bij akte na deskundigenverhoor, ook genoemd onder 17 van de cassatiedagvaarding), stelde de accountant zich op het standpunt, zakelijk weergegeven, dat de vordering op [A] niet tot nihil behoefde te worden afgewaardeerd omdat de curator van [A] in een gerechtelijke procedure erin zou kunnen slagen door het stellen van een benadelingshandeling een bepaald bedrag voor de failliete boedel te incasseren. Met de gewraakte overweging heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden aan de - vóór de vaststelling van de jaarrekening klaarblijkelijk reeds door [verweerster] veronderstelde - aansprakelijkheid van [betrokkene] voor het faillissement van [A] en diens verplichting om in het faillissement het tekort aan te zuiveren voor zover dit is toe te schrijven aan de periode vóór 10 januari 2001, heeft kunnen ontlenen dat het faillissement geen aanleiding vormde de vordering wegens oninbaarheid tot nihil af te waarderen. Daarbij heeft de ondernemingskamer, zonder miskenning van het bepaalde in art. 2:362 lid 6 BW, betekenis kunnen toekennen aan ten tijde van het faillissement bestaande feiten en omstandigheden - naar uit de gedingstukken blijkt: het niet-tijdig publiceren van de jaarstukken van [A] over de boekjaren 1996-1998 - die nadien ook in de, reeds vóór de vaststelling van de jaarrekening aanhangige, procedure bij de rechtbank Haarlem aan de orde waren en op grond waarvan in het vonnis van 25 mei 2005 is bevestigd dat [betrokkene] wegens onbehoorlijk bestuur voor het bedoelde tekort in het faillissement van [A] aansprakelijk is. 3.5.1 Middel 2 bestrijdt het oordeel van de ondernemingskamer dat niet is komen vast te staan dat verhaal van de vordering van [verweerster] op [A] in redelijkheid is uitgesloten. Daartoe wordt aangevoerd dat dit oordeel in strijd is met het, in het bijzonder in art. 2:384 lid 2 BW neergelegde, voorzichtigheidsbeginsel. Dit beginsel houdt volgens het middel in dat een rechtspersoon als een besloten vennootschap "bij de waardering van haar vordering(en) op balansdatum moet beoordelen of er objectieve aanwijzingen zijn voor bijzondere waardeverminderingen van haar vordering(en) en bij aanwezigheid van objectieve aanwijzingen voor bijzondere waardeverminderingen de omvang van het verlies uit hoofde van de bijzondere waardevermindering moet bepalen en in de winst- en verliesrekening moet verwerken". Dit betekent, aldus het middel, dat een rechtspersoon verplicht is op een vordering een verlies te nemen ingeval ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal van deze vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn, ook al staat niet vast dat verhaal van deze vordering in redelijkheid is uitgesloten. 3.5.2 Het middel berust op een opvatting omtrent de betekenis van het voorzichtigheidsbeginsel voor gevallen als de onderhavige die in haar algemeenheid niet juist is. Dat, zoals in art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 april 2010.