ECLI:NL:HR:2010:BL6024

23 april 2010

Eerste Kamer

08/04297

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., (voorheen AMEV Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Amev.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 184682/HAZA 04-2081 van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2005,

b. het arrest in de zaak 106.003.682/01 (rolnummer 1806/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Amev heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Amev mede door mr. M.S. Goeman, advocaat te Rotterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 12 maart 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In deze zaak, waarin kan worden uitgegaan van de feiten die in de conclusie van de Advocaat-Generaal zijn vermeld onder 1.1, gaat het in cassatie met name om de vraag of Amev een beroep toekomt op de uitsluiting onder 3.2 (Seksuele gedragingen) van de polisvoorwaarden, die van toepassing is op de aansprakelijkheidsverzekering van de vroegere echtgenoot van [eiseres]. Die echtgenoot is door de strafrechter onherroepelijk veroordeeld wegens verkrachting van [eiseres]. Hij heeft haar de op de aansprakelijkheidsverzekering te baseren vordering op Amev gecedeerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen, en het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met afwijzing van het door [eiseres] in hoger beroep meer of anders gevorderde. Het hof verwierp de aan art. 6 van de Mededingingswet (Mw) ontleende stellingen van [eiseres] evenals haar betoog dat een beroep op de uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.2 De uitsluiting onder 3.2 van de polisvoorwaarden houdt het volgende in:

"3.2 Seksuele gedragingen

Niet gedekt is de aansprakelijkheid:

- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook; (...)"

Het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) heeft per circulaires van november 1999 en januari 2000 aan de bij het Verbond aangesloten schadeverzekeraars de volgende uitsluitingsclausule voor aansprakelijkheidsverzekeringen aanbevolen (hierna: de aanbeveling):

"Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit:

a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;

b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten."

Deze uitsluitingsclausule werd in de aanbeveling voorafgegaan door de volgende passage:

"De in dit polismodel opgenomen standaardteksten zijn louter indicatief; in de artikelen 1, 2, 3, 4 worden dekkingsbeperkende bepalingen en/of uitsluitingen gegeven. Elke individuele verzekeraar kan hiervan tekstueel en/of inhoudelijk afwijken."

3.3 Het hof heeft met betrekking tot de stelling dat de - aan de uitsluiting ten grondslag liggende - aanbeveling van het Verbond wegens strijd met het kartelverbod van art. 6 Mw nietig is, samengevat, het volgende overwogen:

a. De aanbeveling is te beschouwen als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van art. 6 Mw (rov. 2.7.1-2.7.2).

b. Ook indien de in het besluit neergelegde aanbeveling de mededinging op de markt van aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland beperkt, voldoet deze aan de voorwaarden voor de groepsvrijstelling van het kartelverbod op grond van art. 6 van de Verordening (EEG) nr. 3932/92 van de Commissie van 21 december 1992, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB 1992 L 398 (hierna: verordening 3932/92). In dat geval is de aanbeveling op grond van art. 13 Mw vrijgesteld van het kartelverbod van art. 6 Mw.

c. Aan de in art. 6 lid 1, aanhef en onder a, van de verordening 3932/92 voor de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling gestelde voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden worden "opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn", is voldaan. Dat het Verbond in weerwil van de hiervoor aan het slot van 3.2 weergegeven bewoordingen voor ogen heeft gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven is ook in hoger beroep niet concreet gesteld of gebleken. Daartoe is onvoldoende dat veel leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen. (rov. 2.7.2-2.7.7)

d. Art. 8 van de verordening 3932/92, dat bepaalt dat dekking niet mag worden geweigerd op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer, staat niet in de weg aan de geldigheid van art. 3.2 van de polisvoorwaarden, nu laatstgenoemde bepaling niet ziet op specifieke eigenschappen, maar op specifieke gedragingen van de verzekeringnemer. Daaraan doet niet af de stelling van [eiseres] dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden zo algemeen is geformuleerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen en niet alleen van crimineel gedrag is uitgesloten. (rov. 2.8)

3.4.1 Onderdeel B - onderdeel A mist, zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4, feitelijke grondslag - keert zich tegen het in 3.3 onder b en c weergegeven oordeel van het hof.

In cassatie herhaalt [eiseres] haar door het hof verworpen betoog dat niet is voldaan aan de in art. 6 lid 1, aanhef en onder a, van de verordening 3932/92 voor toepasselijkheid van de groepsvrijstelling gestelde voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn, en zij beroept zich opnieuw op punt 7 van de considerans van de verordening, waarin wordt benadrukt dat het opstellen van standaardpolisvoorwaarden niet mag leiden tot standaardisatie van producten of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten, en dat derhalve de vrijstelling alleen van toepassing zal zijn indien de standaardpolisvoorwaarden niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen. Het hof heeft echter zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat dit betoog niet opgaat. Het hof heeft niet slechts naar de letter van de aan de aanbevolen standaardtekst van het Verbond voorafgaande passage (zie hiervoor in 3.2 slot) gekeken, maar heeft ook, mede omdat veel leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen, onderzocht of in weerwil van die passage de aanbeveling toch een bindend karakter had. Waar in punt 7 van de considerans ook is overwogen dat het opstellen van standaardpolisvoorwaarden als voordeel heeft dat de vergelijkbaarheid van de dekking wordt verbeterd voor de consument, behoeft de uitleg van de voorwaarden die gelden voor de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling niet steeds gericht te zijn op een zo beperkt mogelijk bereik van de vrijstelling. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de aanbeveling tot opneming van een uitsluiting van aansprakelijkheid bij seksuele gedragingen niet bindend aan de leden van het Verbond is voorgeschreven, mogen betrekken dat niet alle verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen.

In rov. 2.7.6 heeft het hof vervolgens, nu [eiseres] heeft erkend dat de aanbeveling voldoet aan de overige in art. 6 van de verordening gestelde voorwaarden, aan een en ander de conclusie kunnen verbinden dat de aanbeveling is vrijgesteld van het kartelverbod. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering.

3.4.2 Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat in afwijking van de toepasselijke verordening 3932/92 in de nadien toepasselijk geworden en tot en met 31 maart 2010 geldende verordening (EG) nr. 358/2003 van 27 februari 2003, PB 2003 L 53, de voorwaarde voor toepasselijkheid van de vrijstelling aldus is aangescherpt dat wordt verlangd dat een standaardpolisvoorwaarde "op generlei wijze wordt aanbevolen". Dat criterium is echter niet van toepassing bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de vrijstelling op de in de circulaires van het Verbond van november 1999 en januari 2000 opgenomen aanbeveling.

3.4.3 Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen B1-B3 in hun geheel af.

3.5 Voorzover onderdeel B4 klachten richt tegen rov. 2.8 faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.16-3.18.1. Anders dan waarvan het onderdeel voorts uitgaat, biedt een betoog met de enkele strekking dat de uitsluitingsclausule in art.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amev begroot op € 1.571,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2010.