ECLI:NL:HR:2010:BL6075

21 mei 2010

Eerste Kamer

09/01107

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

VOLKER WESSELS TELECOM INSTALLATIES B.V., thans geheten Installix B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en VWTI.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 448428 CV 05-8687 van de rechtbank Utrecht van 1 november 2006 en 14 februari 2007,

b. het arrest in de zaak 104.003.548 van het gerechtshof te Amsterdam van 25 november 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

VWTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser], namens zijn advocaat, toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor VWTI door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1952, is per 15 september 1969 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van Volker Wessels Netwerk Bouw B.V. te Amersfoort (hierna: VWNB). VWNB is sedert 2002 een 55%- en sedert 2005 een 100%-dochtermaatschappij van Volker Wessels Stevin Telecom BV (hierna: VWS Telecom B.V.). [Eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van allround telecom engineer; hij verdiende in die functie € 2.289,-- bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.

(ii) VWNB bestond uit vier (juridisch gezien onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) business-units. [Eiser] was laatstelijk werkzaam bij de Businessunit Sites, waar ongeveer 400 werknemers werkzaam waren.

(iii) VWNB heeft vanwege een sterk verslechterde markt waarop de Businessunit Sites opereert, en daaruit voortvloeiende fors gedaalde omzet en sterk negatieve resultaten die niet meer door de andere businessunits konden worden opgevangen, besloten tot reorganisatie van de Businessunit Sites teneinde te voorkomen dat VWNB als geheel dreigde ten onder te gaan aan de financiële situatie bij de Businessunit Sites. Blijkens het in december 2004 opgestelde reorganisatieplan was één activiteit van de Businessunit Sites (de ondergrondse klantlijnen) rendabel en levensvatbaar. Dit onderdeel is verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.

(iv) Na overleg met de raad van commissarissen en KPN (de voormalige eigenaar en opdrachtgever van de rechtsvoorganger van VWNB), is onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005.

(v) Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht, eveneens een 100% dochtermaatschappij van VWS Telecom B.V. Per 1 april 2005 heeft ten aanzien van de Businessunit Sites een overgang van onderneming plaatsgevonden als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW met VWTI als verkrijgende vennootschap.

(vi) Nadat gebleken was dat de CWI niet instemde met het verlenen van ontslagvergunningen op basis van scenario 2 (dat kort gezegd voorzag in een beperkte doorstart met ongeveer 138 werknemers, en een vergoeding voor de af te vloeien werknemers op basis van de kantonrechtersformule met factor C=0,4), is besloten tot uitvoering van scenario 1, hetgeen inhield volledige sluiting van VWTI per 1 januari 2006, opzegging van alle arbeidsovereenkomsten tegen 27 december 2005, en een vergoeding voor de af te vloeien werknemers op basis van de kantonrechtersformule met factor C=0,26.

(vii) VWTI heeft op 28 april 2005 een melding gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Wet melding collectief ontslag. Zij heeft op 29 april 2005 aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Na verkregen toestemming heeft zij de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, onder wie [eiser], met ingang van 27 december 2005 opgezegd. In de opzeggingsbrief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).

3.2 [Eiser] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door VWTI als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, en veroordeling van VWTI tot betaling van schade-vergoeding. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen en de schadevergoeding bepaald op een bedrag van € 97.511,40 bruto, verminderd met het op grond van het Sociaal Plan uitgekeerde persoonlijke budget en met de uitgekeerde bedragen uit hoofde van de collectieve resultaatsregeling.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen alsnog afgewezen, waartoe het als volgt overwoog.

[Eiser] heeft een voorziening van VWTI aangeboden gekregen in overeenstemming met het Sociaal Plan. Bij de beantwoording van de vraag of het in het kader van de staking van de werkzaamheden van VWTI gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, gaat het hof ervan uit dat het feit dat de aangeboden voorziening in overeenstemming is met het (door de vakbonden en VWTI afgesloten) Sociaal Plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. Het is aan [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval desondanks onredelijk is. (rov. 5.4)

[Eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op de stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging als bedoeld in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW. Hij beroept zich daartoe op de navolgende omstandigheden:

a) zijn 36-jarige dienstverband bij (rechtsvoorgangers van) VWTI, zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag 53 jaar), zijn opleidingsniveau, eenzijdig arbeidsverleden, de situatie op de arbeidsmarkt en zijn arbeidsgehandicapte-status;

b) van VWTI had verwacht mogen worden dat zij extra moeite had gedaan om hem elders in het concern te herplaatsen;

c) hij zou per 2009 recht hebben gehad op de VUT-regeling. (rov. 5.5)

Volgens het hof leiden de omstandigheden genoemd in rov. 5.5 onder a) zelfstandig noch tezamen tot het door [eiser] beoogde resultaat. Het enkele feit dat sprake is van een lang dienstverband is daartoe, gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, onvoldoende. Voorts is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van [eiser] leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband, zij het dat een en ander wellicht de nodige tijd en moeite kan kosten. Dat zijn sollicitatiepogingen niet aanstonds effect hebben gehad, zoals hij in zijn memorie van antwoord stelt en met stukken onderbouwt, doet daar niet aan af. Overigens blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat [eiser] weer aan het werk is. Evenmin is het eenzijdige arbeidsverleden een omstandigheid die leidt tot het door hem beoogde effect, mede nu dit een verhogende grondslag vormt voor het persoonlijk budget uit hoofde van het Sociaal Plan en onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat dit arbeidsverleden een belemmering vormt voor het verkrijgen van een nieuw dienstverband. Dit geldt ook voor de stelling dat op de huidige arbeidsmarkt de kansen van [eiser] op het vinden van een nieuw dienstverband niet realistisch zijn. Dat de status van arbeidsgehandicapte (in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten) het vinden van een nieuwe baan bemoeilijkt, acht het hof evenmin aannemelijk. Vanaf 14 mei 2006 heeft [eiser] die status immers niet meer.

Om dezelfde redenen verwerpt het hof [eiser]' stelling dat de hardheidsclausule op hem toepassing had moeten vinden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij, al dan niet met behulp van de hiertoe door het Sociaal Plan gecreëerde mogelijkheid, bij- of omscholingstrajecten heeft overwogen of begeleiding heeft gezocht. (rov. 5.6)

Met betrekking tot de omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) overweegt het hof dat vrijwel alle vacatures bij VWNB in 2005 zijn ingevuld door boventallige VWTI medewerkers. In zoverre heeft VWTI ervan blijk gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers elders te laten plaatsen. Gezien het feit dat het ook werknemers met een VUT-perspectief betrof, kan niet worden aangenomen dat dat perspectief een onevenredige belemmering vormde voor de herplaatsing, ook al omdat bij de verzelfstandiging van VWTI een bedrag voor deze uitkering bij VWNB is achtergebleven - zij het niet ten behoeve van alle werknemers met een VUT-perspectief -, teneinde de drempel om werknemers met een VUT-perspectief aan te nemen, te verlagen. (rov. 5.7)

Met betrekking tot de in rov. 5.5 onder c) bedoelde omstandigheid signaleert het hof dat [eiser] de gevolgen van het ontslag te ernstig acht omdat hij in september 2009 gebruik had kunnen maken van de vut-regeling.

[Eiser] heeft echter niet weersproken dat hij één van de 56 werknemers was die een VUT-perspectief had en dat het recht op VUT een voorwaardelijk recht is, in die zin dat moet worden voldaan aan de voorwaarde dat er ten tijde van het ingaan ervan sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit laatste is niet aan de orde, hetgeen voor de genoemde groep werknemers met een VUT-perspectief voorzienbaar was ten tijde van het tot stand komen van het Sociaal Plan. Dit heeft voor de betrokkenen bij de totstandkoming van het Sociaal Plan geen aanleiding gevormd om bij scenario 2 een differentiatie te maken bij het vaststellen van de vergoeding per werknemer. Anders dan de algemene stelling dat [eiser] binnen afzienbare termijn van het recht gebruik had kunnen maken, heeft hij niets naar voren gebracht op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het verlies van het toekomstige recht juist in zijn geval tot onaanvaardbare gevolgen leidt. (rov. 5.8)

Het hof komt in rov. 5.9 tot de conclusie dat de door [eiser] aangevoerde gronden ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, onvoldoende zijn om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden.

3.4.1 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat niet aannemelijk is dat de status van [eiser] als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (hierna: Wet REA) het vinden van een nieuwe baan bemoeilijkt, waarbij het hof mede betrekt dat [eiser] die status vanaf 14 mei 2006 niet meer heeft.

3.4.2 Volgens de eerste klacht van het onderdeel heeft het hof, door in aanmerking te nemen dat [eiser] zijn status van arbeidsgehandicapte per 14 mei 2006 had verloren, miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van (kort gezegd) het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is en dat met latere omstandigheden slechts rekening mag worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Hoewel de klacht op een juiste rechtsopvatting is gebaseerd (vgl. HR 17 oktober 1997, nr. 16283, LJN ZC2457, NJ 1999, 266), kan zij niet tot cassatie leiden omdat het hof dit niet heeft miskend. VWTI heeft in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord onder 22, met verwijzing naar de daarbij gevoegde productie 6 (een brief van GAK Nederland van 12 december 2001, waarin is vermeld dat [eiser] de status van arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA gedurende vijf jaar na 14 mei 2001 behoudt), betoogd dat [eiser] op 14 mei 2006 de status van arbeidsgehandicapte zou verliezen, en het hof heeft op grond daarvan kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zulks, als onvoldoende betwist, als een ten tijde van het ontslag bestaande verwachting tot uitgangspunt kon worden genomen.

3.4.3 De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, uitsluitend is ingegaan op de formele status van [eiser] als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA, maar niet op hetgeen [eiser] - bij de comparitie van partijen in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in hoger beroep - had aangevoerd over zijn lichamelijke beperkingen na een herseninfarct in 1998 ten gevolge waarvan hij, ook als hij niet langer de formele status van arbeidsgehandicapte zou hebben, moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt. De klacht is gegrond. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag, in het licht van deze stellingen onvoldoende gemotiveerd.

3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.7, waarin het hof de stelling van [eiser] verwerpt dat van VWTI verwacht had mogen worden dat zij extra moeite had gedaan om hem elders in het concern te herplaatsen. Het onderdeel treft doel. Bij zijn verwerping van deze stelling heeft het hof weliswaar geoordeeld dat VWTI zich heeft ingespannen haar boventallige werknemers elders binnen het concern te herplaatsen, waarbij het VUT-perspectief van deze werknemers geen belemmering is gebleken, maar het hof is ten onrechte zonder motivering voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] had aangevoerd over zijn (hiervoor in 3.4.3 bedoelde) lichamelijke beperkingen, en aan het daarop gebaseerde betoog van [eiser] dat VWTI mede daarom meer haar best had moeten doen [eiser] in één van de hem vertrouwde zustervennootschappen van VWTI te plaatsen. Daarbij verdient opmerking dat van een werkgever in beginsel een extra inspanning verwacht mag worden om een boventallige werknemer die door lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, binnen het hem vertrouwde concern te herplaatsen.

3.6 Onderdeel 1.1 behoeft geen behandeling. De daarin besproken punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.

3.7 De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 november 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt VWTI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.092,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 mei 2010.