ECLI:NL:HR:2010:BL8297

11 juni 2010 Eerste Kamer 08/04748 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, t e g e n [Verweerster], voorheen mede bekend onder de handelsnaam [A] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123950/HA ZA 05-685 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juni 2005 en 19 juli 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.004.174 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor [verweerster] door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en verminderd vermogen arbeid te verrichten als gevolg van een verkeersongeval. (ii) Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,--, overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster]. [Verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser]. (iii) De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem van [verweerster]. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen. (iv) Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. De waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van de beleggingen: [eiser] heeft ook bedragen aan zijn rekening onttrokken. (v) Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden aan [verweerster] (ter attentie van [betrokkene 2]), met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'. 3.2 [Eiser] heeft in dit geding een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens, kort gezegd, onzorgvuldige advisering gedurende de gehele periode waarin de adviesrelatie tussen partijen heeft bestaan. [Verweerster] heeft niet alleen de gestelde onzorgvuldigheid betwist, maar ook andere verweren gevoerd, en in dat kader onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geacht. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. 3.3 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: '4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd. 4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster]. De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt.' 3.4 Volgens onderdeel 1 is hetgeen het hof in 4.7.1 heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof heeft verlangd dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest heeft geuit. Dit vindt, aldus het onderdeel, geen steun in het recht omdat in de wet, de wetsgeschiedenis of de rechtspraak geen eisen worden gesteld aan de wijze waarop moet worden geprotesteerd. 3.5 Het onderdeel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] [verweerster] hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de rechtsklacht niet kan slagen. De motiveringsklacht van het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis. Het onderdeel faalt. 3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel in rov. 4.7.1 dat eerst in de brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. Het onderdeel voert aan dat [eiser] diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van [verweerster] en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is toegewezen. Nadien heeft [eiser] ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de advisering door [betrokkene 1] namens [verweerster]. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen art. 6:89 beoogt te bereiken. 3.7 Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin [betrokkene 1] namens [verweerster] adviseerde, treft het onderdeel doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer "geconstateerd dat [eiser] in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur [betrokkene 1] dat hij het vertrouwen in deze [betrokkene 1] heeft opgezegd (...)", waarna [verweerster] hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. [Eiser] heeft volgens het hof dus [verweerster] geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging "dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet", getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.