ECLI:NL:HR:2010:BL9596

18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04464 EE/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiser 3], 4. [Eiseres 4], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n SIJM AGRO B.V., gevestigd te Zwaagdijk, gemeente Wervershoof, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Sijm Agro, eiseres onder 1 ook als [eiseres 1], eiser onder 3 ook als [eiser 3]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 82880/HA ZA 05-848 van de rechtbank Alkmaar van 18 januari 2006 en 20 december 2006, b. het arrest in de zaak 106.006.778/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 juli 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Sijm Agro heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Sijm Agro heeft in het principaal cassatieberoep tot referte geconcludeerd. In het incidenteel cassatieberoep hebben [eiser] c.s. tot verwerping geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale en het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van Sijm Agro heeft bij brief van 9 april 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2003 heeft [eiseres 1] de vennootschap onder firma [A] (hierna: [A]) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round-Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [A]. (ii) Het bedoelde perceel grensde aan de oostzijde aan een perceel grond van Sijm Agro, waarop deze penen teelde. (iii) Op 7 juni 2003 heeft Sijm Agro een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met [B] B.V. (hierna: [B]), inhoudende de levering van de opbrengst penen van het onder (ii) genoemde perceel voor 1 mei 2004 aan [B] tegen een prijs van € 14,50 (excl. BTW) per 100 kilogram (netto)opbrengst, waarbij de peen klasse KCB 1 diende te zijn. (iv) Eind oktober 2003 heeft Sijm Agro ruim 531 ton peen geoogst en opgeslagen in kuubkisten in een aan haar toebehorende koelcel. (v) Sijm Agro en [B] hebben de leverdatum in onderling overleg verzet. Op 10 mei 2004 is het eerste gedeelte van de oogst aan [B] geleverd. (vi) Zowel dat gedeelte als het resterende gedeelte bleek gebreken te vertonen waardoor de peen ongeschikt was voor consumptie. [B] heeft daarop de partij afgekeurd en geweigerd om de koopprijs ad € 77.006,60 te betalen. (vii) Aangezien uit onderzoek door deskundigen bleek dat de gebreken een gevolg waren van de onder (i) vermelde bespuitingswerkzaamheden, heeft Sijm Agro eerst [A] en haar vennoten (hierna: [A] c.s.) en daarna ook [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade. 3.2 Sijm Agro heeft vervolgens zowel [A] c.s. als [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank. De aansprakelijkheid van [eiser] c.s. grondde zij op art. 6:171 BW. Bij vonnis van 20 december 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. en [A] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Sijm Agro en hen veroordeeld tot vergoeding van de door Sijm Agro geleden schade, bestaande uit de gederfde opbrengst van de penen ad € 77.006,60 en enige kleinere, thans niet van belang zijnde, schadeposten, tezamen in totaal € 82.944,13. In het door [eiser] c.s. tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover het de hoogte van de ten laste van [eiser] c.s. vastgestelde schadevergoeding betreft, en [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 72.322,53 (en wettelijke rente) te betalen. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 4.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW. Dit artikel bepaalt dat, indien een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de schade aan de penen is veroorzaakt door een bij de bespuitingswerkzaamheden begane fout en dat [betrokkene 1]/[A] daarvoor jegens Sijm Agro aansprakelijk is, nu tegen de desbetreffende oordelen van het hof geen klacht is gericht. Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of deze werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, [eiseres 1]. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe het volgende overwogen: "3.7 (...) Uit de stukken blijkt dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden, dat hij Round-Up heeft ingekocht en dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was. Voorts is gebleken dat [eiser 3] zelf beschikt over een licentie om te spuiten. Een en ander brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat - gelet op de verwevenheid van het handelen van [eiser 3] met het handelen van [A] - de inbreng van [eiseres 1] dermate groot is geweest dat [eiseres 1] en [A] wel degelijk kunnen worden beschouwd als een zekere eenheid, alsmede dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Hieraan doet niet af, zoals [eiser] c.s. (lees:) stellen, dat het voor Sijm Agro van meet af aan duidelijk was dat [A] de bespuitingswerkzaamheden heeft verricht, aangezien zich - gelet op de inbreng van [eiser 3] - wel degelijk een situatie voordoet waardoor het voor een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en tot wie hij zich in verband daarmee nu eigenlijk moet richten. De inbreng van ieder van hen is immers voor een buitenstaander als Sijm Agro niet van meet af aan bekend. De omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. maakt dat niet anders. Een en ander brengt mee dat grief 1 faalt." 4.1.2 Anders dan in onderdeel 1.2 wordt gesteld, heeft het hof niet nagelaten om voldoende kenbaar vast te stellen wat het bedrijf van de opdrachtgever inhoudt. In hoger beroep is de vaststelling van de rechtbank in rov. 2 onder c. dat [eiseres 1] een tulpenkweker is, niet bestreden. In de weergave van de stellingen van [eiser] c.s. in rov. 3.5 vermeldt het hof dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de bedrijfsactiviteit van [eiseres 1] bestaat in het telen van bloembollen. De enige vraag die door grief 1 aan de orde werd gesteld, was of het (doen) bespuiten van het betrokken perceel met een bestrijdingsmiddel behoort tot de werkzaamheden ter uitoefening van dat bedrijf. Het hof heeft uit de mate waarin een van de vennoten van [eiseres 1] bij het verzorgen van de bespuiting betrokken was en uit de omstandigheid dat deze vennoot ook zelf beschikt over een licentie om te spuiten, afgeleid dat dit inderdaad het geval was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve. Ook de onderdelen 1.3 en 1.4 kunnen niet slagen. Weliswaar berust art. 6:171 onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte. 4.2 Onderdeel 2 heeft betrekking op het bedrag aan schadevergoeding dat het hof aan Sijm Agro heeft toegekend voor de gemiste opbrengst uit de verkoop van de penen aan [B]. [Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat Sijm Agro de schade had kunnen en behoren te beperken. Naar zij stelden, had Sijm Agro elders voor € 2,-- per 100 kilogram peen kunnen en moeten aankopen om deze aan haar afnemer te leveren en had zij aldus de overeengekomen prijs van € 14,50 per 100 kilogram kunnen incasseren. De vergoedingsplicht van [eiser] c.s. diende daarom ingevolge art. 6:101 BW te worden verminderd met € 66.385,-- zijnde de opbrengst die Sijm Agro had kunnen realiseren door elders een partij peen in te kopen. Volgens [eiser] c.s. bracht de koopovereenkomst mee dat [B] verplicht was om een elders aangekochte partij peen van Sijm Agro af te nemen, mits deze voldeed aan de kwaliteit klasse 1 als bedoeld door het Kwaliteits-Controle-Bureau (KCB). Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kilogram moet worden uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kilogram (de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen), hetgeen voor deze schadepost uitkomt op een bedrag van € 66.385,-- (rov. 3.17). Dit middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro de schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist omdat Sijm Agro haar betoog omtrent de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende heeft onderbouwd, nu het op de weg van Sijm Agro had gelegen een verklaring van [B] ter adstructie van haar stelling over te leggen en dit niet is gebeurd. De rechtbank heeft betreffende het bedoelde verweer overwogen: "4.19 Ook het verweer, inhoudende dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en vervolgens door te leveren aan [B], gaat niet op. De aan [B] te leveren partij peen lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro. In de koopovereenkomst tussen Sijm Agro en [B] wordt ook vermeld dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf". Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [B] genoegen had moeten nemen met een door Sijm Agro elders aangekochte partij, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat [B] daartoe destijds wel de bereidheid heeft getoond." In de toelichting op de hiertegen gerichte vijfde grief hebben [eiser] c.s. centraal gesteld dat het erom gaat of [B] een verplichting had om een elders aangekochte partij peen van Sijm Agro af te nemen, hetgeen volgens [eiser] c.s. wel degelijk het geval is. Bij haar bestrijding van de grief heeft Sijm Agro uiteengezet dat de koopovereenkomst haar verplichtte tot levering van de opbrengst van haar betrokken perceel en haar niet het recht gaf om andere, elders aangekochte penen te leveren. Zij zette voorts de redenen uiteen waarom een dergelijk contract gesloten werd en wat daarvan de consequenties zijn in geval van latere stijging of daling van de marktprijs van peen. In het licht van dit alles heeft het hof zijn aanvaarding van het beroep van [eiser] c.s. op een op Sijm Agro rustende schadebeperkingsplicht onvoldoende begrijpelijk en inzichtelijk gemotiveerd, door zonder motivering voorbij te gaan aan het betoog van Sijm Agro dat de koopovereenkomst haar niet het recht gaf een elders aangekochte partij peen aan [B] te leveren. Onderdeel II.A, dat een hierop gerichte klacht bevat, slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Naar in onderdeel 2.3 terecht wordt aangevoerd, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, toelichting niet begrijpelijk waarom de door het hof aangenomen schadebeperkingsplicht meebracht dat bij het bepalen van de schade moet worden uitgegaan (niet van de kosten die Sijm Agro had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen, maar) van de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus die kosten. Onderdeel 2.3 slaagt derhalve. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. Het slagen van onderdeel 2.3 brengt mee dat ook de beslissing van het hof betreffende de proceskostenveroordeling, die mede voortbouwt op de door onderdeel 2.3 bestreden beslissing, geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 4 eveneens slaagt. 4.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof art. 23 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op de door [eiser] c.s. in hoger beroep ingestelde vordering Sijm Agro te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis van de rechtbank aan Sijm Agro is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu [eiser] c.s. hun bezwaren kunnen doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend; zie art. 399 in verbinding met art. 32 lid 1 Rv. 4.4 Het slagen van onderdeel 2.3 brengt mee dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. Sijm Agro heeft zich in het principale beroep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Nu Sijm Agro de tot vernietiging leidende beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen in het principale beroep de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] c.s. op € 2.301,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Sijm Agro op € 2.206,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sijm Agro begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.