ECLI:NL:HR:2010:BM4211

12 oktober 2010 Strafkamer Nr. 07/13161 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 maart 2007, nummer 22/003779-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Sennef, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens in het opsporingsonderzoek in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 uitgevoerde stelselmatige observaties, althans dat het uit die observaties verkregen bewijsmateriaal niet voor het bewijs mag worden gebezigd, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 3.2. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in: "Onderzoeksperiode 15 september 2003 tot en met december 2003: onrechtmatig verkregen bewijs: 4. In de samenvatting van het rapport (p. 3 t/m 19) wordt gesteld dat de waarnemingen altijd vanaf de openbare weg in publiekdomein zijn gedaan, en dat het steekproefsgewijze waarneming betrof (p. 5). Uit het overzicht (p. 101 t/m 104) blijken echter 38 waarnemingen in een tijdsbestek van 3 maanden te zijn gedaan. Dit wijst eerder in de richting van stelselmatige observatie. Zeker nu [verdachte] bewust iedere donderdagochtend gevolgd werd naar Den Haag omdat zij daar volgens de Sociale Recherche vermoedelijk arbeid verrichtte. Uit het dossier blijkt niet dat voor deze periode een bevel voor stelselmatige observatie is afgegeven, als bedoeld in 126 G WvSv. 5. De politierechter achtte de observaties terecht stelselmatig en oordeelde dat wegens gebrek aan een bevel ex art 126 g Sv de bevoegdheden zoals omschreven in art. 141 SV waren overschreden. Niet ontvankelijkheid van het OM behoorde echter volgens de Politierechter niet de sanctie te zijn, aangezien de aard van de inbreuk van het vormverzuim daarvoor niet ernstig genoeg zou zijn. Die beslissing is gegrond op de overweging dat de overschrijding van de bevoegdheden niet ernstig genoeg zijn geweest aangezien [verdachte] niets zou hebben gemerkt van de observaties en de observaties op afstand plaats vonden. 6. Dit oordeel is onbegrijpelijk voor [verdachte]. Immers bij dit soort onderzoeken zorgt een opsporingsambtenaar er doorgaans voor dat de verdachte niets merkt, om te voorkomen dat een verdachte zijn of haar gedrag aanpast waardoor een eventueel strafbaar karakter van een handeling zou komen te vervallen, en de opsporingsactiviteiten derhalve geen vruchten opleveren. Zolang een opsporingsambtenaar op zoek is naar een strafrechtelijk feit is elke overschrijding van bevoegdheden een ernstige inbreuk, aangezien de onschuldpresumptie daardoor in het geding komt. Bovendien was de afstand die de opsporingambtenaren in acht namen klein genoeg om te zien wat er bij [verdachte] in huis gebeurde. Ook het regelmatig achtervolgen van [verdachte] van Zoetermeer naar Den Haag en observeren welke handelingen [verdachte] in andermans woning verricht gaat behoorlijk ver. Voor [verdachte] dient de conclusie derhalve niet-ontvankelijkheid van het OM in haar vordering te zijn. Op zijn minst dienen genoemde observaties en daaraan verbonden conclusies buiten dit onderzoek te blijven wegens onrechtmatige verkrijging daarvan. 7. De observaties in die periode mogen derhalve niet tot de conclusies leiden die een van de ten laste gelegde feiten bevestigen." 3.3. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: "Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard wegens schending van beginselen van een goede procesorde waarbij de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte in de periode van augustus 2003 tot en met december 2003 stelselmatig is geobserveerd zonder dat daartoe een bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering was gegeven. Subsidiair heeft hij bepleit dat het bewijs verkregen uit die observaties als onrechtmatig verkregen dient te worden beschouwd en derhalve terzijde dient te worden geschoven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of er in de periode van augustus 2003 tot en met december 2003 stelselmatig is geobserveerd. Uit de zich in het dossier bevindende stukken alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende gebleken. In augustus 2003 is op de afdeling bijzonder onderzoek van de gemeente Zoetermeer een melding ingekomen, inhoudende dat de verdachte met de medeverdachte [medeverdachte] zou samenwonen op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Naar aanleiding daarvan heeft verbalisant [verbalisant 1] een zogenaamd 'vooronderzoek' gestart. Doel van dat onderzoek was om vanaf de openbare weg te kunnen waarnemen of een op naam van de medeverdachte [medeverdachte] geregistreerde personenauto voor of in de nabijheid van de woning van de verdachte kon worden aangetroffen en wie de bestuurders daarvan waren. In het kader van dat onderzoek hebben er in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 - een periode van ruim vier maanden - in totaal achtendertig, kortdurende waarnemingen plaatsgehad. Ten aanzien van de mate van indringendheid van die waarnemingen constateert het hof dat deze beperkt zijn gebleven tot de gedragingen van de verdachte die zich in het openbaar afspeelden, zodat naar 's hofs oordeel de waarnemingen geen betrekking hadden op een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te mogen zijn en derhalve de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet in relevante mate is aangetast; evenmin kan worden gezegd dat door de steekproefsgewijs gedane waarnemingen een min of meer compleet beeld is ontstaan van aspecten van verdachtes privéleven. Het bovenstaande leidt naar het oordeel van het hof tot de gevolgtrekking dat de waarnemingen in kwestie niet kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in het kader van stelselmatige observatie als bedoeld door de raadsman, doch veeleer als activiteiten voortvloeiend uit de taak van genoemde [verbalisant 1] als sociaal-rechercheur, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 142 van het Wetboek van Strafvordering. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen." 3.4. De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, rov. 3.6.5). 3.5. Hetgeen namens de verdachte is aangevoerd kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In zoverre faalt het middel. 3.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 oktober 2010.