ECLI:NL:HR:2010:BM6681

Nr. 08/01021 19 november 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van V.O.F. X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 januari 2008, nr. 04/00295, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke naheffingsaanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de conclusie van repliek heeft belanghebbende nog een geschrift ingediend. Daartoe biedt de wet evenwel niet de mogelijkheid. De Hoge Raad slaat op dat stuk daarom geen acht. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 3 mei 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en het door de Hoge Raad zelf afdoen van de zaak. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met kinderopvang en verricht in dit verband uitsluitend van omzetbelasting vrijgestelde prestaties in de zin van artikel 11, lid 1, letter w, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 3.1.2. Aan belanghebbende is op 11 januari 2001 een woon-winkelpand geleverd. Tot het moment van de levering van het pand was in de winkelruimte een tandtechnisch laboratorium gevestigd. 3.1.3. Aan belanghebbende is na goedkeuring van een bestemmingsplan een bouwvergunning verleend voor een verbouwing met het oog op wijziging van het pand van winkelpand met woning in een kinderdagverblijf. De verbouwing heeft in 2001 plaatsgevonden. Bij de verbouwing is het uiterlijk van het pand nagenoeg onveranderd gebleven. De voorpui op de begane grond is vernieuwd en er is een speelterrein aangelegd. 3.1.4. Het pand is in mei 2002 door belanghebbende in gebruik genomen ten behoeve van kinderopvang. Van mening dat belanghebbende bij de ingebruikneming van het verbouwde pand beschikte over een in eigen bedrijf vervaardigd goed als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat geen reden bestaat het begrip 'vervaardigd' in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet anders uit te leggen dan het Hof van Justitie in zijn arrest van 14 mei 1985, Van Dijk's Boekhuis, nr. 139/84, BNB 1985/335, heeft gedaan, in welk arrest is geoordeeld dat vervaardiging inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. 3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het pand na de verbouwing niet kan worden vereenzelvigd met het pand zoals dat voor de verbouwing bestond en dat derhalve door deze verbouwing een goed is ontstaan dat tevoren niet bestond. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het pand wat de indeling betreft vrijwel volledig is gewijzigd en dat de aanwendingsmogelijkheden van het pand door de verbouwing ingrijpend zijn veranderd, terwijl het pand niet op eenvoudige wijze weer geschikt kan worden gemaakt voor gebruik als woon-winkelpand. De omstandigheid dat het uiterlijk van het pand door de verbouwing geen ingrijpende wijziging heeft ondergaan, kan daaraan naar het oordeel van het Hof niet afdoen. Het Hof heeft daarbij voorts overwogen dat de klassieke woonfunctie van het pand is gewijzigd in de functie van een kinderdagverblijf, en dat met de wijziging van de voorzieningen bij het pand en de inwendige verbouwing van het pand naar maatschappelijke opvattingen en ook naar spraakgebruik een nieuw goed is ontstaan. Het Hof heeft ten slotte mede in aanmerking genomen dat de wijzigingen in en om het pand van dien aard zijn, mede gezien omvang en kosten in relatie tot de aanschafprijs, dat de oorspronkelijke functie van het pand heeft opgehouden te bestaan. 3.3.1. Het eerste middel, dat zich richt tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof, houdt in dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat sprake is van een in het eigen bedrijf vervaardigd goed in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Het middel slaagt. Blijkens het hiervoor in 3.2.1 vermelde arrest van het Hof van Justitie is van vervaardiging in de zin van deze bepaling sprake indien een goed wordt voortgebracht dat tevoren niet bestond. Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit -uitgaande van het spraakgebruik, zoals het Hof van Justitie in bedoeld arrest als maatstaf voorhoudt- dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Door voor de beantwoording van de vraag of bij belanghebbende sprake was van vervaardiging in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet beslissend te achten of het pand al dan niet is te vereenzelvigen met het pand zoals dat bestond voor de verbouwing, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. 3.3.2. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De uitspraak van het Hof alsmede de stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat in de onderhavige situatie geen sprake is van de vervaardiging van een onroerende zaak, aangezien de stukken geen aanwijzingen bevatten dat voor de indeling van het pand ten behoeve van de aanwending als kinderdagverblijf ingrepen hebben plaatsgevonden die van zodanige aard waren dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Dat de pui op de begane grond is vernieuwd en een speelterrein is aangelegd, doet aan deze gevolgtrekking niet af. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, vernietigt de naheffingsaanslag, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 428, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2010.