ECLI:NL:HR:2010:BM7678
17 september 2010
Eerste Kamer
08/03898
DV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE BANK VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,
t e g e n
1. mr. Jeroen VEEN,
2. mr. Maarten LE POOLE,
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de rechtspersoon naar Nederlands-Antilliaans recht RASMAL FINANCE N.V.,
kantoorhoudende op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BNA en de curatoren.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak AR 181/97 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, van 18 november 1997,
b. het vonnis in de zaak AR 192/1998 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 8 mei 2000,
c. de vonnissen in de zaak AR 192/1998-H-54/01 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 25 juni 2002, 15 juni 2004, 8 maart 2005 en 10 juni 2008.
De vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
Tegen het vonnis van het hof heeft BNA beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. M.S. van der Keur.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.
De advocaat van de curatoren heeft bij brief van 22 juni 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.20.
3.1.2 Samengevat gaat het in dit geding om het volgende.
(i) Rasmal Finance N.V. (hierna: Rasmal), opgericht en gevestigd te Sint Maarten, diende op de voet van de Landsverordening Toezicht op het Bank- en Kredietwezen, Pb. 1972, nr. 138 (hierna: LTBK 1972), voor bancaire activiteiten als zogenoemde offshore-bank (als bedoeld in art. 14 LTBK 1972) te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van BNA (art. 4 lid 1 LTBK 1972). Een verklaring van geen bezwaar is niet verleend.
(ii) BNA heeft op 31 januari 1992 bij Rasmal een zogenoemde on-site-inspection uitgevoerd en bij brief van diezelfde datum Rasmal gesommeerd om al haar activiteiten als kredietinstelling met onmiddellijke ingang te staken.
(iii) Op 5 februari 1992 is tussen BNA en Rasmal onder meer het volgende afgesproken:
"Rasmal agreed to wind up all its activities. This is to be achieved in as short a period as possible, e.g. through the sale of the business to another institution, with the authorizations required by the Bank for the exercise of the activities of Rasmal. (...) Pending liquidation, and for the time being for the period of ne month, the Bank is willing to permit Rasmal to continue business, under the following conditions:
a. the balance sheet should be shortened whenever possible, by paying out deposits and revoking unused credit facilities. (...)"
(iv) BNA heeft de nakoming van deze afspraak vervolgens opgeschort in het kader van de onderhandelingen die gaande waren met potentiële kandidaten voor overname van het bedrijf van Rasmal. Toen deze onderhandelingen uiteindelijk tot niets leidden, heeft BNA bij brief van 4 september 1992 en tijdens een bespreking op 10 september 1992 aan Rasmal medegedeeld dat zij haar activiteiten op Sint Maarten op uiterlijk 1 oktober 1992 definitief diende te beëindigen en dat haar bedrijf vóór die datum geliquideerd diende te zijn. Tijdens die bespreking heeft Rasmal BNA laten weten dat zij voornemens was om haar activiteiten te verplaatsen naar een zustermaatschappij op Anguilla, genaamd Financial Bank (Anguilla) Ltd. BNA heeft daarmee ingestemd. Op 1 oktober 1992 heeft Rasmal BNA bericht dat zij haar activiteiten op Sint Maarten heeft gestaakt en dat zij haar activiteiten heeft overgebracht naar Financial Bank (Anguilla) Ltd.
(v) De daadwerkelijke exploitatie van Financial Bank (Anguilla) Ltd. heeft nog geen maand geduurd, omdat de Anguillaanse autoriteiten de activiteiten van deze bank hebben verboden en het bedrijf hebben doen sluiten. Het vermogen van Financial Bank (Anguilla) Ltd. is toen (grotendeels) verdwenen.
(vi) Op 6 november 1995 is Rasmal failliet verklaard.
3.2.1 Wat het wettelijk kader betreft zijn in het bijzonder de navolgende bepalingen van belang.
In art. 2 LTBK 1972 is bepaald dat kredietinstellingen - dat zijn naar luid van art. 1 lid 1 onder c: ondernemingen of instellingen die in belangrijke mate hun bedrijf maken van het aannemen van gelden en/of van het verlenen van kredieten - verplicht zijn binnen dertig dagen na de dag van oprichting zich bij aangetekende brief bij de Bank aan te melden.
Art. 4 LTBK 1972, luidende:
"1. Ondernemingen of instellingen die voornemens zijn werkzaamheden te verrichten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub c en d, kunnen hiermede niet aanvangen voordat de Bank een verklaring van geen bezwaar heeft verleend.
2. Het is een kredietinstelling verboden de navolgende handelingen te verrichten, anders dan na verkregen toestemming van de Bank:
(...)
6. Ingeval een handeling als omschreven in het eerste of het tweede lid is verricht zonder dat een verklaring van geen bezwaar dan wel toestemming is verleend, is de kredietinstelling of -vereniging in overtreding en gehouden de verrichte handeling ongedaan te maken, binnen een door de Bank te stellen termijn tenzij de Bank alsnog een verklaring van geen bezwaar dan wel toestemming geeft."
Art. 14 LTBK 1972, luidende:
"Op kredietinstellingen die uitsluitend hun bedrijf maken van het verlenen van kredieten aan het buitenland uit eigen en/of vreemde middelen, beide verkregen uit het buitenland, zijn de artikelen 4 tweede en zesde lid, artikelen 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 en 20 niet van toepassing."
Art. 43 WvKNA, luidende:
"De procureur-generaal is bevoegd van de betrokken rechter in eerste aanleg de ontbinding te vorderen van de naamloze vennootschap, welke werkzaam is in strijd met de goede zeden of de openbare orde. (...)"
3.2.2 De LTBK 1972 voorziet in een beperkt bedrijfseconomisch toezicht. De memorie van toelichting houdt daaromtrent in:
"Behalve het sociaal-economisch of monetair toezicht wordt in de landsverordening een beperkt bedrijfseconomisch toezicht geïntroduceerd, gericht op de bescherming van de krediteuren der kredietinstellingen. Ten behoeve van dit toezicht zal de Bank gebruik kunnen maken van de haar ingevolge de artikelen 7, 8 en 9 verstrekte gegevens. Indien uit deze gegevens een ongewenste ontwikkeling van de liquiditeit en/of solvabiliteit valt af te leiden, vestigt de bank daarop de aandacht van de betreffende kredietinstelling. Dit laatste kan geschieden in de vorm van een advies. Dergelijke adviezen zijn in zoverre bindend, dat bij niet opvolging - en behoudens de mogelijkheid van beroep - tot publicatie van het advies kan worden overgegaan. Met nadruk vestigt de Regering er de aandacht op, dat het bedrijfseconomisch toezicht geen garantie is dat voor krediteuren ongewenste ontwikkelingen te allen tijde kunnen worden voorkomen."
(Staten van de Nederlandse Antillen, 1970-1971-13, nr. 3, blz. 3)
Met betrekking tot art. 14 LTBK 1972 houdt de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling het volgende in:
"Hoewel de hierbedoelde kredietinstellingen onder de bepalingen van deze landsverordening zouden vallen omdat zij in de Nederlandse Antillen zijn gevestigd, zijn zij voor het toezicht uit hoofde van deze landsverordening van geen betekenis."
(Staten van de Nederlandse Antillen, 1970-1971-13, nr. 3, blz. 3)
"Ten aanzien van de opmerkingen over de registratieplicht van instellingen als bedoeld in artikel 14 van het ontwerp, moge het volgende worden medegedeeld.
De registratie beoogt een volledig inzicht te verkrijgen en te behouden van de in ons land gevestigde kredietinstellingen en -verenigingen. Aangezien het geenszins de bedoeling is dat van de instelling als bedoeld in artikel 14 de verstrekking van belangrijke bedrijfsgegevens wordt verlangd, behoeft - zoals het Voorlopig Verslag het uitdrukt - voor de opwekking van onzekere gevoelens weinig vrees te bestaan. In feite zal de bestaande situatie m.b.t. deze instellingen geen wijziging van enig belang ondergaan.
(...)
Opgemerkt moge worden dat de Regering er naar zal streven de nieuwe bevoegdheden uit hoofde van de in behandeling zijnde landsverordening met de grootste omzichtigheid te hanteren."
(Staten van de Nederlandse Antillen, 1971-1972-27, nr. 5, blz. 1)
3.3.1 De curatoren van Rasmal hebben gevorderd voor recht te verklaren dat BNA jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is tot vergoeding van de schade, die zal worden opgemaakt bij staat.
3.3.2 De curatoren hebben aan hun vordering in het bijzonder ten grondslag gelegd dat BNA heeft gehandeld in strijd met de LTBK 1972. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat Rasmal bancaire activiteiten heeft ontplooid zonder te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van BNA en dat BNA heeft nagelaten adequaat in te grijpen om de tegoeden van de deposanten binnen de Nederlandse Antillen veilig te stellen, doordat BNA Rasmal in de gelegenheid heeft gesteld die tegoeden uit de Nederlandse Antillen over te boeken, waardoor de deposanten hun inleggelden verloren. Toegespitst op de periode na de on-site-inspection van 31 januari 1992 verwijten de curatoren BNA dat deze, toen eenmaal duidelijk werd dat binnen de Nederlandse Antillen geen geschikte overnamekandidaat voor Rasmal kon worden gevonden, heeft nagelaten repressief en correctief op te treden; zij had gebruik moeten maken van de haar ter beschikking staande instrumentaria, in plaats van met de overgang naar Anguilla in te stemmen. Volgens de curatoren had BNA de procureur-generaal moeten verzoeken om op de voet van art. 43 WvKNA de ontbinding van Rasmal te vorderen bij het gerecht in eerste aanleg. De ontbinding op grond van art. 43 WvKNA had volgens de curatoren kunnen voorkomen dat de door Rasmal lokaal aangehouden tegoeden de Nederlandse Antillen konden verlaten, met alle gevolgen van dien voor de Antilliaanse deposanten.
3.3.3 BNA heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij op grond van de LTBK 1972 slechts beperkte mogelijkheden had om toezicht uit te oefenen en in te grijpen. Zij heeft gesteld dat ingevolge art. 14 LTBK 1972 van het bedrijfseconomisch toezicht zijn uitgezonderd de offshore-banken, als hoedanig Rasmal, voor zover BNA wist, moest worden aangemerkt. BNA heeft voorts betwist dat zij wetenschap had van de op de Nederlandse Antillen aanwezige tegoeden en de aanzienlijke schulden van Rasmal.
3.4 Het gerecht in eerste aanleg heeft de vordering afgewezen.
In hoger beroep heeft het hof in zijn eerste tussenvonnis - nadat het had geconcludeerd dat BNA in de periode tot en met 31 januari 1992 niet onrechtmatig jegens de deposanten heeft gehandeld - het volgende, samengevat, overwogen.
De vraag die hier moet worden beantwoord, is of BNA wist of behoorde te weten dat ernstig financieel nadeel voor de deposanten dreigde als overdracht van activa en verplaatsing van de activiteiten naar een zustervennootschap op Anguilla zou plaatsvinden (rov. 13).
In het kader van deze vraag is van belang dat de curatoren bewijs hebben aangeboden van hun, door BNA betwiste, stelling, dat BNA wist dat Rasmal per 30 juni 1992 over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte. Indien dit zou komen vast te staan, moet BNA goede gronden hebben gehad om haar greep op die lokaal aanwezige tegoeden prijs te geven door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de activiteiten werden verplaatst en de activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla. De stelling van BNA, dat zij slechts wist dat Rasmal voornemens was haar activiteiten naar Anguilla over te hevelen en dat zij niet wist dat Rasmal ook de inleggelden naar Anguilla zou overhevelen, is niet zwaarwegend, nu BNA immers op dit laatste bedacht had moeten zijn. (rov. 14).
Het verweer van BNA dat de instrumentaria waarover zij onder de LTBK 1972 beschikte beperkt waren, overtuigt niet. In art. 4 lid 6 LTBK 1972 is namelijk bepaald dat ingeval een onderneming werkzaamheden heeft verricht als kredietinstelling zonder dat zij beschikt over een verklaring van geen bezwaar, zij in overtreding is en gehouden is de verrichte handeling ongedaan te maken binnen een door BNA te stellen termijn. Vast staat dat BNA op de voet van dit artikellid op de vergadering van 5 februari 1992 reeds afspraken met Rasmal had gemaakt om de gewraakte handelingen ongedaan te maken, waaronder de afspraak dat Rasmal de ingelegde gelden voor zoveel mogelijk aan de deposanten zou uitbetalen. BNA heeft deze afspraak vervolgens opgeschort in verband met de onderhandelingen met potentiële kandidaten voor overname van het bedrijf van Rasmal. Toen eenmaal duidelijk werd dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat voor Rasmal op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, stond voor BNA dan ook zonder meer de mogelijkheid open om de draad van de op 5 februari 1992 gemaakte afspraken weer op te pakken en op uitbetaling aan de deposanten toe te zien. Voor BNA stond in dat verband de mogelijkheid open om de ontbindingsprocedure van art. 43 WvKNA in gang te zetten, welke - indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan - zou hebben geresulteerd in vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap door een curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931. Daarmee zou een gerede kans hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven. Gelet hierop legt het betoog van BNA, dat zij machteloos zou staan tegenover door Rasmal gepleegde fraude, onvoldoende gewicht in de schaal. (rov. 16-17). Aan het voorgaande doet niet af dat ingevolge art. 14 LTBK 1972 de offshore-banken van het bedrijfseconomisch toezicht van BNA zijn uitgezonderd. Nog daargelaten dat de curatoren stellen, en te bewijzen aanbieden, dat BNA wist dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde, ziet art. 14 LTBK 1972 op offshore-banken die in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar, terwijl Rasmal niet over die verklaring beschikte en BNA haar had medegedeeld dat die verklaring ook nooit aan haar zou worden verleend. Toezicht door BNA op uitbetaling aan de deposanten, zoals hiervoor omschreven, was dan ook mogelijk en geboden. (rov. 18).
Naar BNA wist of behoorde te weten, heeft de overgang naar Anguilla plaatsgevonden nog voordat de autoriteiten van Anguilla hadden beslist op het verzoek van Financial Bank (Anguilla) Ltd. om een "Class II" offshore Banking License. Door BNA is voorts niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was. Indien onder deze omstandigheden tevens zou komen vast te staan dat - zoals de curatoren stellen en te bewijzen aanbieden - BNA wist dat Rasmal per 30 juni 1992 over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte, alsmede dat BNA ermee bekend was dat Rasmal per die datum aanzienlijke schulden aan de deposanten had, moet worden geconcludeerd dat BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten. Het volgen van de ontbindingsmogelijkheid van art. 43 WvKNA zou dan immers de juiste weg zijn geweest. Het Hof zal de curatoren dan ook in beginsel tot het bewijs van hun stelling toelaten. (rov. 19).
Na bij het tweede tussenvonnis de curatoren te hebben toegelaten tot het leveren van bewijs dat BNA wist dat Rasmal in september 1992 over aanzienlijke tegoeden beschikte en aanzienlijke schulden aan de deposanten had, heeft het hof in het eindvonnis geoordeeld dat moet worden aangenomen dat BNA in september 1992 van dit een en ander op de hoogte was. Het hof heeft voor recht verklaard dat BNA ten opzichte van de crediteuren (deposanten) van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld en dat BNA deswege ten opzichte van de curatoren schadeplichtig is. Het hof heeft BNA veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.
4.1 Het oordeel van het hof komt erop neer dat, toen een geschikte overnamekandidaat voor Rasmal niet te vinden bleek, BNA, nu zij wist dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte en aanzienlijke schulden aan de deposanten had, niet had mogen instemmen met de overgang van de tegoeden naar Anguilla, maar op de met Rasmal afgesproken uitbetaling aan de deposanten had moeten toezien. Dit toezicht had hierin moeten bestaan dat zij de ontbindingsmogelijkheid van art. 43 WvKNA had moeten benutten. Door dit laatste niet te doen, is BNA in haar toezicht tekortgeschoten en heeft zij onrechtmatig gehandeld.
Bevoegdheden van BNA
4.2.1 Onderdeel 1.2 van middel I bestrijdt op zichzelf terecht het oordeel van het hof in rov. 18 van het eerste tussenvonnis dat art. 14 LTBK 1972 niet ziet op offshore-banken die niet in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar. Tekst, systeem noch geschiedenis van de totstandkoming van de LTBK 1972 biedt grond voor dit oordeel. De in art. 4 lid 6 LTBK 1972 voorziene bevoegdheid van BNA een termijn te stellen waarbinnen de kredietinstelling gehouden is tot ongedaanmaking van de in art. 4 lid 1 genoemde handelingen die zijn verricht zonder dat een verklaring van geen bezwaar is verleend, is ingevolge art. 14 LTBK 1972 dus niet van toepassing op Rasmal.
Dat neemt evenwel niet weg dat de daaraan door het onderdeel verbonden gevolgtrekking, dat wegens niet-toepasselijkheid van de toezichtsbepalingen van de LTBK 1972 op Rasmal "BNA ook niet aansprakelijk [kon] worden gehouden voor, kort gezegd, falend toezicht", in haar algemeenheid onjuist is, zodat het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. BNA heeft, zoals hiervoor in 3.1.2 onder (iii) is vermeld, afspraken met Rasmal gemaakt die erop neerkwamen dat Rasmal voorzoveel mogelijk de ingelegde gelden aan de deposanten zou uitbetalen. Ook indien BNA deze afspraken, die in zoverre gelijkenis vertonen met toepassing van art. 4 lid 6 op het geval van overtreding van art. 4 lid 1 LTBK 1972, niet heeft kunnen baseren op art. 4 lid 6, heeft het hof de omstandigheid dat BNA het zich tot haar taak heeft gerekend afspraken met deze inhoud te maken kunnen en mogen betrekken bij zijn beoordeling of BNA aansprakelijk is voor "falend toezicht". Daarop stuit tevens onderdeel 1.3 af.
4.2.2 De klacht van onderdeel 1.1 van middel I berust op een onjuiste lezing van rov. 18 van het eerste tussenvonnis. De zinsnede "nog daargelaten dat de curatoren stellen (...) dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde" is niet mede dragend voor de verwerping van het verweer van BNA dat Rasmal als offshore-bank was uitgezonderd van het bedrijfseconomisch toezicht.
4.2.3 Middel I kan dus niet tot cassatie leiden.
4.3.1 Onderdeel 3.1 van middel III klaagt dat het hof in rov. 17 van het eerste tussenvonnis heeft miskend dat BNA niet de mogelijkheid had de ontbindingsprocedure van art. 43 WvKNA in gang te zetten. Deze klacht faalt. BNA had, zoals zij in feitelijke aanleg ook zelf heeft gesteld, de procureur-generaal kunnen verzoeken gebruik te maken van zijn bevoegdheid op de voet van art. 43 WvKNA de ontbinding van Rasmal te vorderen.
4.3.2 Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat art. 43 WvKNA behoort tot het toezichtsinstrumentarium van BNA klaagt onderdeel 3.2 van middel III daarover terecht. Een verzoek aan de procureur-generaal de ontbinding van een kredietinstelling te vorderen, behoort niet tot de specifieke bevoegdheden die de LTBK 1972 aan BNA toekent. Dat betekent dat BNA niet krachtens de LTBK 1972 gehouden kan zijn van deze mogelijkheid gebruik te maken, maar dat zij in beginsel de vrijheid heeft dit al of niet te doen.
Maatstaf voor aansprakelijkheid
4.4.1 Kern van de bezwaren in cassatie tegen het oordeel van het hof betreft de maatstaf voor de aansprakelijkheid van BNA als toezichthouder. Onderdeel 2.1 van middel II klaagt dat het hof (in het bijzonder in rov. 13-19 van het eerste tussenvonnis) een onjuiste, want te weinig terughoudende, maatstaf heeft aangelegd.
4.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld.
Mede blijkens de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven wetsgeschiedenis, verschaft de LTBK 1972 BNA in het kader van het bedrijfseconomische toezicht op kredietinstellingen als de onderhavige slechts zeer beperkte bevoegdheden, die bovendien volgens de wetgever met grote terughoudendheid dienen te worden uitgeoefend. Dit toezicht biedt geen garantie dat voor crediteuren ongewenste ontwikkelingen te allen tijde kunnen worden voorkomen.
Naar hiervoor in 4.2.1 is overwogen, is de in art. 4 lid 6 LTBK 1972 voorziene bevoegdheid van BNA een termijn te stellen waarbinnen de kredietinstelling gehouden is tot ongedaanmaking van de in art. 4 lid 1 genoemde handelingen die zijn verricht zonder dat een verklaring van geen bezwaar is verleend, ingevolge art. 14 LTBK 1972 niet van toepassing op Rasmal. Zelfs indien dit anders zou zijn, ontbeert BNA krachtens de LTBK 1972 bevoegdheden deze ongedaanmaking te doen effectueren.
BNA had voorts de vrijheid al of niet gebruik te maken van de mogelijkheid de procureur-generaal te verzoeken de ontbinding van Rasmal te vorderen, zoals hiervoor in 4.3.2 is overwogen.
4.4.3 Tegen deze achtergrond dient, ter beantwoording van de vraag of BNA jegens de crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld door in te stemmen met de overgang van de tegoeden van Rasmal naar Anguilla, te worden onderzocht
- niet of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar - of in de gegeven omstandig-heden, gelet op de mogelijkheden en bevoegdheden die BNA had, BNA met het oog op het effectueren van de afgesproken uitbetaling van de tegoeden aan de deposanten in redelijkheid heeft kunnen beslissen de procureur-generaal niet te verzoeken op de voet van art. 43 WvKNA een ontbindingsprocedure aanhangig te maken.
4.4.4 Gelet op het ontbreken van in de LTBK 1972 vervatte bevoegdheden van BNA om in te grijpen indien Rasmal de afspraken met BNA om de ingelegde gelden aan de deposanten uit te betalen niet zou nakomen en in aanmerking genomen de vrijheid die in beginsel aan BNA toekwam van de mogelijkeid gebruik te maken het bedoelde verzoek aan de procureur-generaal te doen, geeft het oordeel van het hof dat BNA de mogelijkheid had moeten benutten de procureur-generaal te verzoeken een ontbindingsprocedure in gang te zetten omdat dit "de juiste weg" was geweest, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn oordeel heeft het hof immers uit het oog verloren dat de genoemde omstandigheden nopen tot een terughoudende toetsing van de handelwijze van BNA.
De klacht van onderdeel 2.1 van middel II is derhalve gegrond.
4.4.5 De overige onderdelen van middel II behoeven geen behandeling.
4.4.6 De onderdelen 7.1 en 7.3 van middel IV, die de door het hof gehanteerde maatstaf en het ontbreken van bevoegdheden van BNA om in te grijpen betreffen, bouwen voort op onderdeel 2.1 van middel II en onderdeel 3.2 van middel III en delen het lot daarvan. De overige onderdelen van middel IV behoeven geen behandeling.
Schade en causaal verband
4.5.1 Het hof heeft in rov. 17 van het eerste tussenvonnis kennelijk geoordeeld dat, indien de procureur-generaal aan een verzoek van BNA gevolg zou hebben gegeven en een vordering tot ontbinding van Rasmal op de voet van art. 43 WvKNA zou hebben ingesteld, de verwachting gerechtvaardigd is dat de rechter Rasmal zou hebben ontbonden en dat daardoor de gerede kans zou hebben bestaan dat de tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven.
4.5.2 Onderdeel 3.3 van middel III klaagt terecht dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet duidelijk gemaakt dat en waarom de werkzaamheden van Rasmal van dien aard waren dat - ook voor BNA - met redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten viel dat Rasmal wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 43 WvKNA zou worden ontbonden.
De Hoge Raad:
vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 25 juni 2002, 15 juni 2004, 8 maart 2005 en 10 juni 2008;
verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BNA begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.