ECLI:NL:HR:2010:BM9426

29 juni 2010 Strafkamer nr. 08/01660 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 oktober 2007, nummer 22/006904-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [Betrokkene], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.F. Nelisse, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt. 2.1. Het middel klaagt over 's Hofs overwegingen omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2. De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld ter zake van het tezamen met [betrokkene 1] medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Ter zake van het uit die feiten door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof hem in de onderhavige zaak de verplichting opgelegd tot betaling van € 27.000,=. 2.3. Het Hof heeft onder "motivering van de op te leggen maatregel" het volgende overwogen: "Met het oog op een vordering tot ontneming van door bovenvermelde feiten en eventueel andere en/of soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel is in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek een rapportage opgemaakt teneinde dit voordeel te berekenen. Het hof verwijst in dit verband met name naar het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nr. 152/2004 d.d. 8 juli 2005 opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], en gecorrigeerd bij procesverbaal d.d. 22 augustus 2005 van voornoemde verbalisant [verbalisant 1]. Het hof is van oordeel dat voormelde rapportage een inzichtelijk en onderbouwd uitgangspunt vormt om te komen tot een schatting van het wederrechtelijke voordeel. Van de kant van de verdediging zijn geen deugdelijke argumenten aangevoerd die tot een ander standpunt zouden moeten leiden. Een en ander neemt echter niet weg, dat het hof op een onderdeel van de berekeningswijze van de rapportage zal afwijken als hieronder aangegeven. De verdediging heeft de in voormelde rapportage gemaakte berekening op een aantal punten aangevochten. Deze punten zijn: a. het aannemen van een economische eenheid tussen veroordeelde en [betrokkene 1]; b. de pondspondsgewijze verdeling van het berekende voordeel; (...) De conclusie van de verdediging is, dat het vonnis van de rechtbank te Rotterdam moet worden vernietigd en dat de vordering alsnog moet worden afgewezen. Het hof overweegt ten aanzien van hetgeen door de verdediging is aangevoerd als volgt. (...) Naar het oordeel van het hof dient eerst beoordeeld te worden of er gedurende de in aanmerking te nemen periode bij de veroordeelde en [betrokkene 1] sprake is geweest van een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid, dat voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de methode van een kasopstelling waarbij legale inkomsten worden afgezet tegen feitelijke uitgaven, de inkomsten en uitgaven van hen moeten worden samengevoegd. Het hof acht aannemelijk dat van een dergelijke feitelijke en financiële verwevenheid bij veroordeelde en [betrokkene 1] sprake is geweest, gelet op de navolgende omstandigheden: - veroordeelde en [betrokkene 1] kennen elkaar sinds 1996, hebben in 1998 samen een kind gekregen, hebben voorheen periodes samengewoond en zijn op 14 maart 2003 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen; - veroordeelde en [betrokkene 1] hebben de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde strafbare feiten gezamenlijk gepleegd en hiervoor ook gezamenlijk geldbedragen ontvangen; - veroordeelde en [betrokkene 1] hebben van hun verdiende geld grond op Curaçao gekocht en daarop een huis gebouwd; - veroordeelde en [betrokkene 1] hebben in de in aanmerking te nemen periode regelmatig samengewoond of gezamenlijke huishouding gevoerd in de woning van [betrokkene 1]. Deze verwevenheid en de omstandigheid dat de strafbare feiten waarop de ontneming is gebaseerd gezamenlijk zijn gepleegd rechtvaardigt naar het oordeel van het hof ook, dat het geschatte voordeel aan ieder van hen voor de helft wordt toegerekend. Dit zou slechts anders zijn indien de veroordeelde aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan. Dat laatste is niet het geval. (...) Naar het oordeel van het hof heeft terecht geen uitsplitsing plaatsgevonden van inkomsten en uitgaven van veroordeelde en [betrokkene 1] individueel, zo dat overigens al mogelijk zou zijn geweest. Kortheidshalve verwijst het hof naar hetgeen hierboven ad a. en b. is overwogen. (...)" 2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In strafzaken dient de rechter die zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70). Die regel vloeit voort uit de in art. 359, derde lid, Sv gestelde eis dat de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan moet steunen op de inhoud van de in het vonnis opgenomen (wettige) bewijsmiddelen, inhoudende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Die eis is ook tot gelding gebracht in ontnemingszaken. Ingevolge art. 511f Sv kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Art. 359, derde lid, Sv is in dergelijke zaken van overeenkomstige toepassing (vgl. HR 16 januari 1997, NJ 1997, 405). De beslissing op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr dient dus op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de (wettige) bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Daarom moet ook in ontnemingszaken van de rechter worden gevergd dat hij met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welk wettig bewijsmiddel hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend. 2.4.2. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken (vgl. HR 30 maart 2010, LJN BK2142, NJ 2010, 202). 2.4.3. De hiervoor onder 2.3 weergegeven overweging van het Hof behelst zowel zijn oordeel omtrent de wijze waarop het het voordeel heeft geschat, als zijn oordeel omtrent de mate waarin dat voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Beide oordelen heeft het Hof onder meer gebaseerd op de "feitelijke en financiële verwevenheid" tussen de betrokkene en [betrokkene 1]. Het Hof heeft in dat opzicht - reagerend op een dienaangaand gevoerd verweer - aannemelijk geacht dat tussen de betrokkene en [betrokkene 1] sprake is geweest van een sterke feitelijke en financiële verwevenheid, hetgeen het heeft doen steunen op de in de desbetreffende overweging achter de gedachtestreepjes opgesomde feiten en omstandigheden. Nu het die feiten en omstandigheden (ook) aan de schatting van het voordeel ten grondslag heeft gelegd, had het met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen moeten aangeven waaraan het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Dat heeft het Hof nagelaten. Het middel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 juni 2010. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.