ECLI:NL:HR:2010:BN8521

26 november 2010

Eerste Kamer

09/01584

DV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar Turks recht KOJEN ENERJI VE OTOMASYON SISTEMLERI SANAYI TICARET LIMITED SIRKETI,

gevestigd te Mecidiyeköy/Istanboel, Turkije,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

ABB B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kojen en ABB.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 208247 van de kantonrechter te Haarlem van 26 november 2003 (vonnis in het incident), 18 augustus 2004 en 1 december 2004 (eindvonnis);

b. de arresten in de zaak 106.002.531/01 (rolnummer 422/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 6 april 2006 en 16 december 2008.

Het eindarrest van het hof van 16 december 2008 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft Kojen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ABB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Kojen mede door mr. I.E. Reimert, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van ABB heeft bij brief van 8 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 1 augustus 1996 heeft Kojen een agentuurovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]), op grond waarvan Kojen als handelsagent voor [A] gasgestookte warmtekrachtcentrales (WKC's) zou verkopen in Turkije. In de loop van 1998 is [A] overgenomen door ABB Ltd en verder gegaan als ABB/[A] B.V. (hierna: ABB/[A]). Op een gegeven moment heeft ABB met instemming van Kojen de overeenkomst tussen Kojen en ABB/[A] overgenomen. Kojen heeft 5 WKC's in Turkije verkocht.

De rechtsverhouding tussen de partijen wordt beheerst door Nederlands recht. ABB heeft de overeenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2004.

3.2.1 Kojen heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, gevorderd ABB te veroordelen aan Kojen een bedrag te betalen van € 159.775,--. Daaraan heeft Kojen het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de agentuurovereenkomst met ABB geniet Kojen het exclusieve recht om op de Turkse markt WKC's van ABB te verkopen. Kojen en ABB zijn niet alleen een provisieregeling overeengekomen voor de door tussenkomst van Kojen tussen ABB en derden tot stand gekomen koopovereenkomsten, maar ook voor de daaraan gekoppelde onderhoudscontracten, door partijen aangeduid als "Vollwartungsverträge". In 1997 zijn partijen, zoals ook blijkt uit de brief van 25 november 1997 waarmee [A] deze afspraak tegenover Kojen bevestigde, voor de door haar tussenkomst tot stand gekomen onderhoudscontracten een provisie overeengekomen van 10% van de prijs per 'draaiuur', voor zover die niet meer bedraagt dan DM 16,40, te verhogen met het gehele surplus voor zover de afgesproken uurvergoeding dit bedrag van DM 16,40 overstijgt. Daarom heeft Kojen voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van onderhoudscontracten met een prijs van DM 20,29 per draaiuur, recht op een provisie van DM 5,53 per draaiuur. ABB weigert deze afspraak na te komen, als gevolg waarvan Kojen van ABB nog een bedrag van € 159.775,-- tegoed heeft.

3.2.2 ABB heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende verweer gevoerd. Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan de genoemde afspraak uit 1997.

In 1999 - in welk jaar voor het eerst na bemiddeling door Kojen een onderhoudscontract is tot stand gekomen - is deze afspraak vervangen door een nieuwe, waarin de provisie is vastgesteld op DM 0,0023 kWh, ofwel DM 2,30 per draaiuur (van 1000 KW). Dat partijen dit zijn overeengekomen, blijkt mede uit een brief aan Kojen van 18 oktober 1999 waarin ABB deze afspraak nog eens heeft bevestigd. In november 2002 hebben partijen vervolgens nieuwe afspraken gemaakt en is de zogeheten '€ 1,9-regeling' tot stand gekomen, die voorziet in een provisie van € 0,40 per 'draaiuur'. Kojen kan tegenover ABB dan ook geen aanspraak maken op een provisie die is gebaseerd op een vergoeding van DM 5,53 per draaiuur.

De aan ABB gefactureerde en door haar betaalde provisie is bovendien gebaseerd op de vergoedingsafspraak uit 1999. Kojen heeft derhalve geen vordering op ABB voor onbetaald gelaten provisie ter zake van bemiddeling voor onderhoudscontracten.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vordering waarop het cassatieberoep betrekking heeft afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 6 april 2006, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"2.10 Vordering V van Kojen betreft een bedrag van € 159.775,--. De kantonrechter heeft aangenomen dat deze vordering van Kojen haar basis vindt in een brief van ABB/[A] van 25 november 1997, maar dat ABB zich daartegenover heeft beroepen op een brief van 18 oktober 1999, waaruit een nieuwe regeling zou blijken. De principale grief VII richt zich tegen de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter. Kojen bestrijdt dat tussen partijen een nadere regeling is overeengekomen als door ABB gesteld. Uit laatstbedoelde brief valt inderdaad niet op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Verder stelt ABB dat bij het oversluiten van de overeenkomst in november 2000 de zogenaamde € 1,9-regeling is totstandgekomen. Ten pleidooie heeft Kojen die stelling van ABB nogmaals betwist. ABB, op wie ter zake de bewijslast rust, dient dan bewijs van haar stelling te leveren. Dat bewijs volgt niet reeds uit de overlegde producties, zodat ABB, overeenkomstig haar uitdrukkelijk bewijsaanbod, tot verder bewijs zal worden toegelaten op de hierna te bepalen wijze.".

3.3.1 In dit tussenarrest heeft het hof ABB vervolgens toegelaten te bewijzen dat in november 2000 - het hof heeft kennelijk bedoeld 2002 - "de zogeheten '€ 1,9-regeling' is overeengekomen". ABB en Kojen hebben ieder twee getuigen doen horen. Voorts hebben beide partijen aktes gewisseld en hebben zij de zaak doen bepleiten.

3.3.2 Bij eindarrest heeft het hof, in nieuwe samenstelling, de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"2.2 (...)

Uit het navolgende zal blijken dat deze bewijsopdracht niet langer relevant is en dat een beoordeling van de hierop betrekking hebbende bewijsmiddelen (de getuigenverklaringen) achterwege kan blijven.

2.3. Tegen de onder 2.2 genoemde vordering hebben ABB cs bij conclusie van antwoord in conventie onder meer aangevoerd (pagina 5 e.v.) dat partijen weliswaar (aanvankelijk) de in de brief van ABB cs van 25 november 1997 neergelegde provisieregeling waren overeengekomen, maar nadien, in 1999, overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe provisieregeling op grond waarvan Kojen (slechts) aanspraak kan maken op een provisie van DM 2,30 per door een WKC gemaakt draaiuur. In dat verband hebben ABB cs zich beroepen op hun (als productie 2 bij die conclusie overgelegde) brief van 18 oktober 1999, evenals op de (door hen gestelde) omstandigheden dat Kojen hun vervolgens op basis van deze afspraak zonder enig voorbehoud heeft gefactureerd en zich tot kort voor deze procedure nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de zojuist genoemde brief niet een juiste weergave van de (nieuwe) gemaakte afspraken was. ABB cs hebben daarna, ook in hoger beroep, dit verweer/deze stellingen gehandhaafd en in ieder geval niet prijs gegeven. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen op de grond dat uit de brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling (van 25 november 1997) afwijkende regeling zijn overeengekomen.

2.4. Het hof ziet aanleiding van de zojuist weergegeven (bindende eind)beslissing - de verwerping van voormeld verweer - terug te komen, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk - in de door ABB cs gestelde zin - zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997. Er bestaat geen aanleiding Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zij is daartoe immers bij gelegenheid van de op 6 november 2008 gehouden pleidooien in de gelegenheid geweest, dit naar aanleiding van het feit dat ABB cs op dit punt het debat hebben heropend (vgl. de pleitnotities van hun advocaat). Kojen heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat het hof over deze kwestie in het tussenarrest al had beslist en/of dat zij niet in staat was (onmiddellijk) adequaat op de desbetreffende stellingen van ABB cs te reageren, maar is daarop inhoudelijk ingegaan.

(...)

2.12. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder 2.3 weergegeven verweer van ABB cs, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, doeltreft. Bij die stand van zaken behoeft, als gezegd, geen bespreking meer of partijen in november 2002 de € 1,9-regeling zijn overeengekomen.".

3.4 Het cassatiemiddel behelst twee onderdelen waarvan het eerste zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 2.4 van het eindarrest.

Volgens onderdeel 1a had het hof niet mogen overgaan tot heroverweging van de bindende eindbeslissing alvorens Kojen in de gelegenheid te stellen zich dienaangaande uit te laten, en heeft het hof door Kojen die mogelijkheid niet te gunnen, beginselen van een goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor, geschonden. Bovendien is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, zo betoogt Kojen onder 1b, nu het slechts dan mag overgaan tot heroverweging van een bindende eindbeslissing indien die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het staat de rechter, aldus Kojen, niet vrij om enkel vanwege een gewijzigd oordeel over reeds in de afweging betrokken gedingstukken af te wijken van de eerder gegeven bindende eindbeslissing. De Hoge Raad zal onderdeel 1b, als het meest verstrekkend, eerst behandelen.

3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).

3.6 Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 - 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve.

3.8 Onderdeel 1a komt op tegen het in rov. 2.4 gegeven oordeel van het hof dat het, alvorens terug te komen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing, Kojen geen gelegenheid behoefde te bieden zich op het desbetreffende terrein opnieuw uit te laten, nu Kojen hiertoe - nadat ABB het debat op dit punt had heropend - bij pleidooi van 6 november 2008 reeds de mogelijkheid heeft gehad en Kojen zich bij dat pleidooi niet op de (gebondenheid van het hof aan de) bindende eindbeslissing heeft beroepen noch heeft verklaard niet in staat te zijn (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, doch in plaats daarvan hierop inhoudelijk is ingegaan.

3.9 Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.10 De in het tweede onderdeel aangevoerde klachten kunnen eveneens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Kojen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABB begroot op € 4.866,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 november 2010.