ECLI:NL:HR:2010:BN9780

8 oktober 2010 Eerste Kamer 08/03331 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ISS TRANSPORT SERVICES B.V., gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, t e g e n DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST RIJNMOND, gevestigd te Dordrecht, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ISS en de Ontvanger. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 153301/HAZA 02-2096 van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2005, b. het arrest in de zaak 106.002.782/01 (rolnummer 05/756) van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft ISS beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Ontvanger mede door mr. C.M. Bergman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van ISS heeft bij brief van 16 april 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), handelend onder de naam [A], heeft in de periode 1999-2001 werknemers die bij hem in dienst waren aan ISS ter beschikking gesteld. ISS heeft deze werknemers ter beschikking gesteld aan de Nederlandse Spoorwegen voor schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden. (ii) Bij brief van 27 maart 2002 heeft de Ontvanger ISS op de hoogte gesteld van zijn voornemen om ISS aansprakelijk te stellen voor door [betrokkene 1] niet betaalde loon- en omzetbelasting en premie volksverzekeringen. (iii) Op 2 mei 2002 heeft de Ontvanger op de voet van art. 34 van de Invorderingswet 1990 (tekst tot 1 december 2002, hierna: Iw 1990) aan ISS een kennisgeving van een beschikking tot aansprakelijkstelling gezonden in verband met de werkzaamheden van de aan ISS uitgeleende werknemers. Deze aangetekend en naar het juiste adres verzonden kennisgeving heeft het adres van ISS niet bereikt. De adviseur van ISS heeft een kopie van de kennisgeving ontvangen. (iv) ISS heeft op 11 juni 2002 de aansprakelijkstelling betwist. 4.1 Middelonderdeel 1 behoeft geen bespreking, nu ISS dit onderdeel in haar schriftelijke toelichting heeft ingetrokken. 4.2.1 Middelonderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de beschikking houdende aansprakelijkstelling rechtsgeldig aan ISS is bekendgemaakt. Het onderdeel betoogt dat van een bekendmaking in de zin van art. 49 lid 2 Iw 1990 geen sprake kan zijn indien de Ontvanger de beschikking onbestelbaar retour ontvangt, zonder dat de geadresseerde een verwijt kan worden gemaakt van de - aan de Ontvanger kenbare - onbestelbaarheid. 4.2.2 Op de bekendmaking van een beschikking tot aansprakelijkstelling als de onderhavige is art. 49 lid 2 Iw 1990, zoals destijds geldend, van toepassing. Nu vaststaat dat de tot ISS gerichte kennisgeving van de beschikking overeenkomstig die bepaling aangetekend en naar het juiste adres van ISS is verzonden, heeft rechtsgeldige bekendmaking plaatsgevonden. De in 4.2.1 vermelde omstandigheden doen aan die rechtsgeldigheid niet af. Het onderdeel faalt. 4.3.1 Het hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan het in art. 49 lid 1 Iw 1990 gestelde vereiste dat de beschikking tot aansprakelijkstelling de grond vermeldt waarop de aansprakelijkheid berust, en dat de stelling van ISS dat de Ontvanger heeft gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur, moet worden verworpen. Het hof heeft daarbij verwezen naar de aard van een aansprakelijkstelling als de onderhavige en naar de destijds op grond van art. 50 Iw 1990 openstaande voorziening. Middelonderdeel 3 bestrijdt niet dat de beschikking de grond vermeldt waarop de aansprakelijkstelling berust, maar voert, kort gezegd, aan dat het hof heeft miskend dat de Ontvanger ISS onvoldoende de gelegenheid heeft geboden om zich vooraf te verweren en na de betwisting van zijn beschikking onvoldoende heeft opengestaan voor heroverweging daarvan. 4.3.2 Tegen de achtergrond van het destijds geldende wettelijke stelsel, beschreven in de onderdelen 2.21 tot en met 2.24 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, getuigt 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ook dit middelonderdeel faalt mitsdien. 4.4.1 Middelonderdeel 4 formuleert diverse klachten tegen 's hofs verwerping van belanghebbendes standpunt dat onvoldoende aannemelijk is dat de in de aansprakelijkstelling vermelde naheffingsaanslagen aan de belastingschuldige zijn opgelegd en dat deze in gebreke is gebleven deze aanslagen te voldoen. 4.4.2 Het hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met een verwijzing naar afschriften van dwangbevelen die de Ontvanger bij conclusie van repliek had overgelegd. Subonderdeel A betoogt dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat de Ontvanger deze afschriften had overgelegd ter onderbouwing van een verweer en daarop geen beroep heeft gedaan ter ondersteuning van zijn stelling dat de naheffingsaanslagen correct en tijdig waren opgelegd. 4.4.3 Dit subonderdeel faalt. De Ontvanger heeft aan zijn aansprakelijkstelling ten grondslag gelegd dat belastingaanslagen niet zijn betaald, en hij heeft het verweer van ISS dat die aanslagen niet zijn opgelegd, weersproken. Met het geven van een (bewijs)oordeel over dit geschilpunt is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden, ook niet indien het daartoe gebruik heeft gemaakt van bewijsmiddelen die zijn overgelegd ter onderbouwing van een ander geschilpunt in de onderhavige procedure. Met de laatstbedoelde handelwijze heeft het hof evenmin art. 149 Rv. geschonden, nu de dwangbevelen in dit geding ter kennis van het hof zijn gekomen, ook al was dat in het kader van een ander geschilpunt. 4.4.4 Subonderdeel B klaagt evenwel terecht over het oordeel van het hof, dat - enkel - de vaststelling in de dwangbevelen dat de belastingaanslagen niet binnen de daarvoor bepaalde termijn waren voldaan, het vermoeden wettigt dat die aanslagen volgens de wettelijke vereisten zijn opgelegd. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 4.4.5 Ook subonderdeel C is gegrond. Het hof heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over het door ISS gedane (tegen)bewijsaanbod, terwijl in 's hofs uitspraak evenmin een afwijzing van dat aanbod besloten ligt. Bij dat laatste verdient opmerking dat het bewijsaanbod van ISS betrekking had op de vraag of de aanslagen rechtsgeldig zijn opgelegd en niet op de vraag of in de dwangbevelen is vastgesteld dat [betrokkene 1] met betaling in gebreke was. 4.5.1 Middelonderdeel 5 is gericht tegen de afwijzing door het hof van het door ISS gedane beroep op matiging in verband met toepassing van het zogenoemde anoniementarief en toepassing van de afdrachtvermindering op grond van de zogenoemde lagelonenfaciliteit. 4.5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat de vraag of de inspecteur van de Belastingdienst het anoniementarief en de lagelonen-faciliteit juist heeft toegepast, niet ter beoordeling staat van de burgerlijke rechter (HR 17 september 1999, nr. C98/040, LJN ZC2965, NJ 2000/50, BNB 1999/441). Bovendien volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2008, nr. 43365, LJN BD0453, BNB 2008/172, dat voor de vraag of ISS aansprakelijk is voor loonbelasting en premie volksverzekeringen berekend naar het anoniementarief slechts van belang is of bij [betrokkene 1] de namen, adressen en woonplaatsen van de ter beschikking gestelde werknemers bekend waren, dan wel hun identiteit is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig art. 28 lid 1 letter f van de Wet op de loonbelasting 1964, en dat aan onbillijkheden jegens de aansprakelijk gestelde slechts kan worden tegemoetgekomen in de uitvoeringssfeer. Dit laatste brengt mee dat er geen plaats is voor matiging van de aansprakelijkheid door de rechter op grond van dergelijke onbillijkheden, en dat hoogstens met vrucht kan worden geklaagd over uitvoeringskwesties betreffende matiging, zoals het niet uitvoeren van beleid of het niet nakomen van toezeggingen ter zake. De klacht van ISS betreft niet dergelijke kwesties. Dit onderdeel faalt mitsdien. 4.6.1 Middelonderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof dat ISS als doorlener van werknemers in de zin van art. 34 Iw 1990 dient te worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat zij slechts als doorlener aansprakelijk kan worden gesteld indien zij (enige vorm van) toezicht op of leiding over de werkzaamheden van de doorgeleende werknemers is blijven uitoefenen, en dat van een dergelijk toezicht of een dergelijke leiding geen sprake is geweest. 4.6.2 Het middelonderdeel faalt. Op grond van art. 34 lid 2 Iw 1990 is iemand als doorlener aansprakelijk, indien hij een aan hem ter beschikking gestelde werknemer ter beschikking stelt aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn. Daarbij geldt niet de eis dat de doorlener ook zelf enige vorm van toezicht op of leiding over deze werknemer blijft uitoefenen. De passage uit de wetsgeschiedenis waarop ISS zich beroept geeft geen aanleiding tot een andere uitleg. 4.7.1 Middelonderdeel 7 is gericht tegen het oordeel van het hof dat invorderingsrente die ISS mogelijkerwijze verschuldigd zal zijn in verband met overschrijding van de termijn van art. 52 lid 1 Iw 1990, bij afzonderlijke voor bezwaar vatbare beschikking zal moeten worden vastgesteld. 4.7.2 Het middelonderdeel faalt, omdat ISS bij deze klachten in de onderhavige procedure geen belang heeft. Het hof heeft immers de door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht niet gegeven, voor zover die - kort gezegd - zou inhouden dat ISS met ingang van 2 juli 2002 invorderingsrente verschuldigd is over het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is. 4.8 Middelonderdeel 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke beoordeling. 5.1 Het hof heeft de hiervoor in 4.7.2 bedoelde vordering van de Ontvanger tot het geven van een verklaring voor recht, die kennelijk zag op aansprakelijkheid voor (een deel van de) door [betrokkene 1] verschuldigde invorderingsrente, afgewezen. Redengevend daarvoor is kennelijk geweest het in rov. 3.16.2 van 's hofs arrest gegeven oordeel dat de verschuldigde invorderingsrente bij afzonderlijke, voor bezwaar vatbare beschikking dient te worden vastgesteld. 5.2 De hiertegen gerichte klacht treft doel. De omstandigheid dat de hoogte van de invorderingsrente - na de betaling daarvan - wordt vastgesteld bij afzonderlijke beschikking staat er niet aan in de weg dat in een procedure als de onderhavige, waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat een derde aansprakelijk is voor (een deel van) een belastingaanslag, tevens een verklaring voor recht wordt gevraagd dat deze derde met ingang van een bepaald tijdstip ook aansprakelijk is voor met een deel van die aanslag samenhangende invorderingsrente. Het hof heeft derhalve ten onrechte de door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht afgewezen op de daartoe gebezigde grond. 5.3 Het middel behoeft voor het overige geen bespreking. De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ISS begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt ISS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 oktober 2010.