ECLI:NL:HR:2010:BO2966

14 december 2010 Strafkamer nr. 09/03607 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 september 2009, nummer 23/004157-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof, dat de zaak voor nader onderzoek naar de Rechter-Commissaris in de Rechtbank te Haarlem had verwezen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het onbevoegd was het verzoek tot wraking van de Rechter-Commissaris in behandeling te nemen. 2.2. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde wrakingsverzoek het volgende overwogen en beslist: "Een verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 512 Sv dient naar het oordeel van het hof te worden ingediend bij het gerecht waaraan de rechter, van wie de wraking is verzocht, verbonden is. Nu het onderhavige verzoek tot wraking van de rechter-commissaris te Haarlem bij het hof is ingediend en niet bij (het kabinet van) de rechter-commissaris te Haarlem, zal het hof dit verzoek niet in behandeling nemen, nu het daartoe niet bevoegd is." 2.3. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat in een geval als het onderhavige het verzoek tot wraking van de rechter-commissaris wordt behandeld en beslist door een meervoudige kamer van het hof, daaronder begrepen de kamer die is belast met de behandeling van de strafzaak. Het Hof heeft zich dus ten onrechte onbevoegd verklaard tot kennisneming en behandeling van het verzoek in plaats van onder meer te onderzoeken of het verzoek voldoet aan de eisen van art. 513, eerste lid, Sv. 2.4. Het middel is gegrond. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek om dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder als deskundige te benoemen ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. 3.2.1. De procesgang in deze zaak is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.2 tot en met 5.7. 3.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde, ter terechtzitting van 26 mei 2009 gedane verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen: "het verzoek dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder van het bureau PSCT als deskundige te benoemen als voor het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen. Nu Van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt, is het hof van oordeel dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad." 3.2.3. Het bestreden arrest houdt onder "voorwaardelijk opzet" het volgende in: "Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bovengenoemd handelen van de verdachte dient te worden gekwalificeerd als voorwaardelijk opzet op het stichten van brand. Daaraan doen niet af, zoals de raadsman stelt, eventuele gebreken in de opzet van de brandproeven zoals door Efectis gehouden. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2007 heeft de getuige-deskundige Van der Leur hierover uitgebreid verklaard. Naar het oordeel van het hof is het ook een feit van algemene bekendheid dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat (bij bepaalde materialen en onder bepaalde randvoorwaarden) een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, hetgeen door de brandproeven is bevestigd. Ter ondersteuning verwijst het hof nogmaals naar het NFI rapport van 28 april 2006, opgemaakt door ir. Lelieveld, waarin wordt verwezen naar onderzoek aan meubels waaruit blijkt dat bij contact met een katoenen bekleding de kans op ontsteking ongeveer 94% is, terwijl uit experimenten met complete bedden, stoelen en banken bleek dat het bij circa 64% daadwerkelijk tot open vuur kwam. Daarbij speelt onder meer een rol of er andere brandbare materialen op het bed aanwezig zijn zoals katoenen lakens of kleren. Niet voor niets wordt roken in bed als gevaarzettend beschouwd. Zoals hierboven aangegeven, wijst ook de deskundige Delémont erop dat bij talrijke branden is gebleken dat de hypothese van onopzettelijk ontsteken door een gloeiende sigarettenpeuk in aanmerking dient te worden genomen als een aannemelijke veronderstelling. Dat die situatie zich niet altijd voordoet, omdat de hitteontwikkeling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maakt dat niet anders. Evenmin wordt naar het oordeel van het hof die aanmerkelijke kans verwaarloosbaar klein als het gaat om de peuk van een uit shag gerolde sigaret. Dat de verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan, blijkt uit het gegeven dat hij niet de moeite heeft genomen de sigaret in een asbak te doven of te controleren dat de peuk die hij wegschoot - een wijze van handelen met een heel onzeker resultaat - inderdaad geheel was uitgedoofd, wetende dat er aan het voeteneinde van zijn bed een verfrommeld laken en een deels afgerolde rol toiletpapier lagen. Het gegeven dat de verdachte bij het constateren van de brand heeft getracht het vuur te doven, maakt dat niet anders. Het hof is van oordeel dat de verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans dat door zijn handelen brand zou ontstaan op de koop toe heeft genomen en mitsdien met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld." 3.3.1. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 330 Sv om gebruik te maken van de in art. 316, eerste lid, Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en heeft daartoe geoordeeld dat, "nu P.H.A.J.M. van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt", de verdachte door deze afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarin ligt als 's Hofs oordeel besloten dat de noodzaak tot het benoemen van deze deskundige ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek niet was gebleken. 3.3.2. De verdediging heeft aan het verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat nader statistisch onderzoek nodig is ter beantwoording van de vraag of de kans aanmerkelijk is dat een weggeworpen sigaret de oorzaak is van het ontstaan van brand in de door de verdachte omschreven omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging aangevoerd dat de reeds gehouden smeulproeven nauwelijks representatief zijn en dat ook het onderzoek waarnaar in het NFI-rapport van 28 april 2006 wordt verwezen niet representatief is. Het Hof heeft op zichzelf terecht overwogen dat bij de beoordeling van het opzet de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op het gevolg, een juridisch oordeel vergt. Hieruit vloeit echter, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, niet voort dat voor de beantwoording van deze vraag statistisch onderzoek niet van belang kan zijn. Voorts heeft het Hof, nu het verzoek van de verdediging het doen verrichten van tegenonderzoek omvat, verzuimd bij zijn afwijzing van het verzoek te betrekken dat en waarom een eerlijke procesvoering in het onderhavige geval aan de afwijzing van het verzoek niet in de weg staat (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR7228, NJ 2005/514). Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat het Hof blijkens zijn overweging omtrent het voorwaardelijk opzet zijn oordeel dat in de onderhavige zaak sprake was van een aanmerkelijke kans dat de weggeworpen sigaret brand zou veroorzaken, mede heeft gebaseerd op in het NFI-rapport van 28 april 2006 neergelegde resultaten van statistisch onderzoek, is het oordeel van het Hof dat het verzoek moet worden afgewezen, niet toereikend gemotiveerd. 3.4. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J.W. Ilsink, J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 december 2010. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.