ECLI:NL:HR:2011:BM9147

Nr. 09/00552 15 april 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2009, nrs. 06/00357 en 06/00389, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank te Breda. De Rechtbank (nr. AWB 05/3669) heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, en de naheffingsaanslag alsmede de boete verder verminderd. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Beiden hebben tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft het hoger beroep alsmede het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, en het hoger beroep alsmede het incidentele hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag gehandhaafd voor zover deze inmiddels door de Inspecteur na het doen van zijn uitspraak op bezwaar ambtshalve verder was verminderd, en de boete die in verband met de hiervoor bedoelde ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslag door de Inspecteur dienovereenkomstig was verminderd, nog verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 31 mei 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot het door Hoge Raad zelf afdoen van de zaak. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2010, R., C-285/09, V-N 2011/2.11. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan 3.1.1. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit in- en verkoop van frisdranken. 3.1.2. In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende verschillende malen partijen frisdrank verkocht en na ontvangst van de betaling voor haar rekening doen vervoeren naar afleveradressen in het Verenigd Koninkrijk. Ter zake van deze leveringen heeft belanghebbende - ervan uitgaande dat sprake was van een intracommunautaire levering waarvoor het nultarief geldt - geen omzetbelasting in rekening gebracht noch op aangifte voldaan. 3.1.3. Na een controle heeft de Inspecteur zich met betrekking tot een aantal van de hiervoor in 3.1.2 vermelde leveringen op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte het nultarief van toepassing heeft geacht. Het betreft leveringen die volgens de facturen van belanghebbende zijn verricht aan B, C, E, F Ltd, G Ltd, H Ltd en J, alle gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De Inspecteur heeft daartoe gesteld dat de door belanghebbende als afnemer aangemerkte personen in werkelijkheid niet de afnemers van de frisdranken zijn geweest, en dat belanghebbende in die gevallen niet heeft bewezen dat aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief ter zake van een intracommunautaire levering werd voldaan. Daarop heeft de Inspecteur de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd, alsmede een boete die 25 percent van de nageheven belasting bedraagt. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in 3.1.3 genoemde personen in werkelijkheid afnemer zijn geweest. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende last aan te tonen dat de afnemers van de diverse partijen goederen een status hadden, die tot gevolg heeft gehad dat deze goederen in een andere lidstaat waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. 3.3. De middelen 3, 4, 6 en 7, gericht tegen het hiervoor in 3.2 eerstvermelde oordeel van het Hof, falen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.4.1. De middelen 1 en 2, tezamen genomen, zijn gericht tegen het hiervoor in 3.2, tweede volzin, vermelde oordeel en betogen dat de vaststelling van het Hof dat de door belanghebbende op haar facturen vermelde personen niet de afnemers waren, niet tot de conclusie noopt dat belanghebbende het nultarief ten onrechte heeft toegepast. Gelet op de omvang van elk van de in het Verenigd Koninkrijk afgeleverde partijen frisdrank moet de ontvanger daarvan, aldus deze middelen, voor de heffing van value added tax een status hebben gehad die tot gevolg had dat deze leveringen in het Verenigd Koninkrijk waren onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving, zodat voldaan is aan de voorwaarde voor toepassing van het nultarief op de voet van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat niet aan één ontvanger maar aan verschillende ontvangers is afgeleverd, moet vanwege de totale omvang van de afgeleverde partijen - aldus nog steeds het middel en zoals ook eerder ter zitting voor het Hof is aangevoerd - het ervoor worden gehouden dat belanghebbende zogenoemde afstandsverkopen heeft verricht met het gevolg dat op grond van artikel 5a van de Wet de door belanghebbende verrichte leveringen niet in Nederland maar in het Verenigd Koninkrijk zijn verricht en aldaar belast. 3.4.2. Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen (zie onder meer HR 5 juni 2009, nr. 43853, LJN BD3571, BNB 2009/197, en HR 16 mei 2008, nr. 40036, LJN BD1604, BNB 2008/199). Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in het onderhavige tijdvak geen bijzondere eisen gesteld. 3.4.3. Indien het Hof aan het hiervoor in 3.2, tweede volzin, vermelde oordeel ten grondslag heeft gelegd dat belanghebbende niet kan voldoen aan de op haar rustende bewijslast, omdat niet is vastgesteld wie werkelijk de afnemer van de goederen is geweest, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, zijn immers aan de levering van dat bewijs geen bijzondere eisen gesteld, in het bijzonder niet de eis dat de identiteit van de afnemer is vastgesteld. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde dat oordeel nadere motivering, gelet op hetgeen belanghebbende voor het Hof heeft aangevoerd, met name over de omvang van de geleverde partijen. De middelen 1 en 2 slagen derhalve. 3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel 5 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing moet er van worden uitgegaan dat zich in deze zaak - anders dan in het hiervoor in 2 vermelde arrest in de zaak R. het geval was - niet de omstandigheid voordoet dat de leverancier bij de onderhavige leveringen de identiteit van de echte verkrijger(s) heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de belasting over de toegevoegde waarde te ontduiken, aangezien die stelling niet eerder in de procedure is aangevoerd. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaken met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2898 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2011.