ECLI:NL:HR:2011:BN4133

25 januari 2011 Strafkamer nr. 08/02124 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 mei 2008, nummer 22/002150-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2.1. De middelen klagen dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op de ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoeken tot het horen van getuigen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof ten laste van de verdachte onder 1 voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten: (...) B. te Den Hoorn ([a-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 712 vrouwelijke hennepplanten, C. te Nootdorp ([b-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 636 vrouwelijke hennepplanten, D. te Gouda ([c-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 760 vrouwelijke hennepplanten, E. te Bergschenhoek ([d-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 432 vrouwelijke hennepplanten, (...) G. te Krimpen aan den IJssel ([e-straat 1]) een grote hoeveelheid vrouwelijke hennepplanten." 2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2008 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "B (2.2 [a-straat 1]) Volgens 297 is de melding dat er sinds december 2004 een hennepkwekerij is, op 26 maart 2005 ontvangen en op 29 maart 2005 verstrekt aan recherche Westland. Dit PV is van 8 augustus 2006. Volgens 299 is de melding dat er vermoedelijk een wietplantage was omdat het dak in de winter opvallend sneeuwvrij was op 7 augustus 2006 ontvangen. (4 maanden NA binnentreden) De originele meldingen ontbreken. Dus kennelijk zijn de meldingen er achteraf bijgezocht. Nergens blijkt dat de meldingen er vooraf waren en ten grondslag lagen aan de machtiging tot binnentreden 282. Volgens 291 ging verbalisant [verbalisant 1] naar aanleiding van diverse meldingen van overlast. De overlast lees ik niet terug in de M meldingen. Overlast geeft nog geen verdenking ter zake de opiumwet. Op 9 april 2005 is de politie binnengetreden op onvoldoende gronden zodat hetgeen is aangetroffen van bewijs dient te worden uitgesloten. De rechtbank verwerpt dit verweer met kennelijke verwijzing naar een samenvatting van verbalisant [verbalisant 2]. De verdediging is van mening dat de bronstukken doorslaggevend zijn en niet een samenvatting zonder de daarbij behorende onderliggende onderbouwende stukken. De verdediging verzoekt in dit kader verbalisant [verbalisant 2] te horen omtrent het totstandkomen van het proces-verbaal en de juiste data. C (2.3 [b-straat 1]) Volgens 341 is een schriftelijk verslag binnentreden achtergelaten in de woning. Indien dit het PV binnentreden betreft is dit onmogelijk als de datum onder dit PV juist is omdat het PV dan een dag later is opgemaakt dan de dag waarop de woning werd verlaten en dus iets kon worden achtergelaten. Dit is van belang omdat er meer vragen rijzen rond de data in de geproduceerde stukken omtrent het binnentreden. Meer in het bijzonder de handmatig gewijzigde datum onder de machtiging tot binnentreden 339. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de tekstverwerker bij het intypen van de dag automatisch de datum erbij komt die men met een enkele enter in het document kan invoegen en dat dit standaard gebeurt als de ingetypte dag overeenkomt met de werkelijke dag van dat moment. Aldus zou het document op woensdag 27 juli 2005 zijn opgemaakt en derhalve niet schriftelijk beschikbaar zijn op dinsdag 26 juli 2005. Ondersteunend hiervoor is nog dat alle documenten betreffende het binnentreden op 27 juli 2005 zijn opgemaakt hoewel daar op 26 juli 2005 voldoende tijd voor lijkt te zijn geweest. Het PV van bevindingen gedateerd 21 februari 2007 van verbalisant [verbalisant 3] waarin het binnentreden in de woning op 26 juli 2005 is toegelicht geeft noch de datum waarop de machtiging tot binnentreden zou zijn afgegeven, noch de vorm waarin, mondeling of schriftelijk. Indien de machtiging voor het feitelijke binnentreden is afgegeven, is gezien de tijdspanne tussen 9.15 en 9.58 uur en de activiteiten die daarbinnen hebben plaatsgevonden niet aannemelijk dat deze schriftelijk ter beschikking stond van [verbalisant 3] op het moment van binnentreden. In dat geval was er dus slechts een mondelinge machtiging tot binnentreden en is derhalve onrechtmatig binnengetreden zodat hetgeen is aangetroffen van bewijs dient te worden uitgesloten. Mocht u de verdediging hierin niet volgen dan verzoekt de verdediging verbalisant [verbalisant 3] te horen als getuige. D (2.5 [c-straat 1]) In deze zaak is binnengetreden op grond van artikel 2 Politiewet, en niet op grond van de Opiumwet en zonder schriftelijke machtiging tot binnentreden. Er was echter geen sprake van handhaving van de rechtsorde of hulp aan hen die deze behoeven. Op 2 oktober 2005 gaan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar de [c-straat] omdat er volgens een melder een brandalarm zou afgaan. Omdat er geen vuur en rook werd geconstateerd is men met vervolg gegaan (463). Op 3 oktober 2005 gaan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar de [c-straat]. Vervolgens vertrekt men weer om twee uur later terug te komen en een uur later binnen te treden (499). Een dringende noodzaak, een ernstige, dreigende of gevaarlijke situatie is er dus niet. Het gaat om geluidsoverlast. Bij de RC verklaart [betrokkene 3] dat het alarm eigenlijk stopte op het moment dat de slotenmaker aan de gang ging en is de slotenmaker nog 20 minuten bezig geweest. [Betrokkene 4] verklaart zelfs dat het alarm al uitging voordat de slotenmaker ter plaatse was. De overlast was er dus niet meer toen de slotenmaker aan de slag ging, de overlast bleef weg terwijl de slotenmaker aan de slag was en de overlast was er ook niet toen de verbalisanten de laatste keer navraag deden en toestemming kregen van de hulpofficier om alsnog naar binnen te gaan ondanks het feit dat er geen overlast meer was. De verbalisanten gaan naar binnen en treffen potgrond en steenwolrollen aan die uit een openstaande kast kwamen vallen. Volgens de verdediging vallen potgrond en steenwolrollen niet zomaar uit zichzelf uit een kast, mocht de verbalisant de kast hebben opengetrokken dan zal hij wel weten dat dat niet mag, maar dan nog, steenwol en potgrond zijn geen probleem. De verbalisant ziet het alarm, haalt de batterij eruit en is klaar met zijn taak, zou men denken. In plaats van de woning te verlaten gaat hij echter naar de kelder, alwaar hij niets te zoeken heeft. Daar ziet hij een geel licht en krijgt een zwaar vermoeden dat we met een hennepplantage van doen hadden. Ook hier was geen sprake van handelen binnen de bevoegdheid die artikel 2 PW geeft. Er is overigens geen enkele mogelijkheid voor de verdediging om de gestelde overlast door een alarm te verifiëren. Dit is wel van belang omdat de verdediging stelt dat er geen werkend alarm was en uit de verklaring van de makelaar op bladzijde 547 blijkt dat hij op 29 september 2005 van de eigenaar vernam dat deze al toestemming had gegeven aan de politie om binnen te kijken omdat er verdachte activiteiten op en nabij het betreffende pand werden waargenomen (het mailtje op 528 bevestigt dit) en de makelaar zelf een paar dagen voor de inval al zijn eigen onderzoekje naar de huurders had gedaan en daaruit zijn conclusies had getrokken. Kennelijk wilde men erg graag een kijkje nemen, maar daar moest wel een reden voor zijn. Het is wel heel erg toevallig dat er kort na het ontstaan van deze nieuwsgierigheid plots en zonder aanwijsbare reden uit zichzelf een brandalarm zou afgaan, terwijl het pand al anderhalf jaar verhuurd is. [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren tegenstrijdig over het geluid van het alarm. Volgens [betrokkene 3] was het een sirene (onder punt 6) en volgens [betrokkene 4] een hard piepend geluid (onder punt 13). 3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 5 ontoereikend is gemotiveerd, in het licht van een gevoerd verweer. 3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 5 bewezenverklaard dat: "hij op 21 augustus 2006 te 's-Gravenzande, gemeente Westland, een wapen van categorie III en een onderdeel dat specifiek bestemd en van wezenlijke aard is voor dat wapen van categorie III en een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten een pistool (merk: Browning, type FN, kaliber: 7.65 mm) en een voor dat wapen geschikte patroonhouder en voor dat wapen geschikte munitie van categorie III, te weten (in totaal) 8 scherpe (kaliber: 7.65 mm) patronen, voorhanden heeft gehad." 3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 maart 2007, voor zover inhoudende: "Ik heb weleens een wapen gehad." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 5], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 21 augustus 2006 vond een zoeking ter inbeslagneming plaats in de woning gevestigd aan de [i-straat 1] te 's-Gravenzande. Bij de zoeking werden de volgende goederen in beslaggenomen: (...) in de meterkast: een patroonhouder vol met 8 patronen van 7.65 mm; in de afzuigkap in de keuken: een pistool van het merk F.N. Browning, geschikt voor het afvuren van 7.65 mm patronen." c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 6], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Ik heb een onderzoek ingesteld inzake overtreding van de Wet wapens en munitie. De omschrijving van het wapen luidt als volgt: Soort wapen: pistool Merk: FN-Browning Kaliber: 7.65 mm Dit wapen is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3 gelet op artikel 2 lid 1 categorie III sub 1 van de Wet wapens en munitie. De omschrijving van de munitie luidt als volgt: Kaliber: 7.65 mm Aantal: 9 stuks De aangetroffen patronen zijn munitie in de zin van artikel 1 onder 4 gelet op artikel 2 lid 2 categorie III van de Wet wapens en munitie. Deze munitie kan met bovengenoemd wapen worden verschoten." 3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2008 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "[verdachte] weet alleen van het wapen dat is aangetroffen in de kluis. Dat is niet het tenlastegelegde wapen. Het tenlastegelegde wapen bleek verstopt in de afzuigkap, een plaats waar [verdachte] niet kwam zodat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van dit wapen." 3.4. In het licht van hetgeen aldus is aangevoerd had het Hof zijn in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van het wapen, de patroonhouder en de munitie, nader moeten motiveren. Het middel slaagt. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De vier buurtbewoners volgens het PV van [betrokkene 3] worden er twee in zijn verklaring bij de RC (onder punt 8). En de zogenaamde voedingsbodems blijken achteraf steenwolrollen te zijn (zie RC verklaring [betrokkene 4] onder punt 2). Geen van de melders of omwonenden is bij naam bekend omdat de verbalisanten hebben verzuimd dit te relateren en volgens [betrokkene 4] ging het alarm uit voordat de slotenmaker ter plaatse was zodat de slotenmaker er ook niets over kan verklaren. De verklaringen van de verbalisanten zijn tegenstrijdig en niet verifieerbaar omdat diezelfde verbalisanten verzuimd hebben om namen te noteren en dienen uitgesloten te worden van het bewijs. Ook deze woning was een bewoonde woning met bed, stoelen en tv. Mocht u er van uitgaan dat er geen sprake was van een woning waarvoor een machtiging tot binnentreden vereist was verzoek ik u [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter zake te horen. E (2.6 [d-straat 1]) Ook in deze zaak weer een wonderlijke aanleiding. Een melding van 30 september 2005 van de afdeling burgerzaken dat er sinds 17 januari 2005 geen personen op het adres stonden ingeschreven. Niets ongewoons maar diezelfde dag stelt de politie een onderzoek in. De ter zake doende omstandigheden zijn vervolgens dat er licht brand, geen leveringsovereenkomst energie is en [betrokkene 5] in 1995 was opgenomen in HKS ter zake overtreding van de Opiumwet en in 2005 ter zake het mogelijk in bedrijf hebben van een hennepkwekerij in Maassluis. 1995 is te lang geleden om nog een verdenking uit te putten. Een mogelijke hennepkwekerij in Maassluis en het feit dat het gaat om een vermelding in HKS (slechts in ongeveer 1 op de 10 gevallen aantoonbaar juist) weinig redengevend. Blijft over het licht zonder overeenkomst. Niemand is verplicht een overeenkomst met Eneco aan te gaan. Er zijn voldoende omstandigheden denkbaar om zelf in energie te voorzien middels bijvoorbeeld een klein aggregaat, met name als je slechts beperkt energie nodig hebt en hoge vaste lasten wenst te voorkomen. In feite was er dus onvoldoende verdenking om binnen te treden en overigens heb ik de machtiging niet aangetroffen in het dossier zodat er geen controle mogelijk is en het binnentreden en aantreffen van de kwekerij onrechtmatig is en hetgeen aangetroffen is dient te worden uitgesloten van het bewijs. De machtiging is wel degelijk vereist nu de woning gemeubileerd was en mede als woning in gebruik was. Mocht u de verdediging hierin niet volgen dan verzoek ik u verbalisant Vermeulen die de woning onderzocht ter zake als getuige te horen. G. (2.9 [e-straat 1]) Uit het buurtonderzoek (1072 en 1073) blijkt dat er sprake is van een getinte man die eigenaar is van de woning, en een blanke man van middelbare leeftijd die de bewoner zou zijn. Beiden voldoen niet aan het signalement van [verdachte] en komen als voor de hand liggende telers in beeld. De verdediging verzoekt de bewoners van perceel 503, 514 en 512 en de in het pv genoemde oudere man te horen omdat deze kunnen verklaren dat het [verdachte] niet was en wie en met welke frequentie het wel was die daar kwam." 2.4. Het bestreden arrest houdt het volgende in: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in een aantal gevallen een schriftelijke machtiging tot het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner ontbreekt. Het gaat hierbij om [a-straat 1] te Den Hoorn, [b-straat 1] te Nootdorp, [c-straat 1] te Gouda, [d-straat 1] te Bergschenhoek, [f-straat 1] te 's-Gravenzande, [g-straat 1] te Middelburg en [h-straat 1] te Wassenaar. Er is, aldus de raadsman, sprake van onrechtmatig binnentreden, zodat uitsluiting van bewijs moet volgen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de door de raadsman genoemde woningen niet werden bewoond door de verdachte en/of zijn mededader(s) en dat deze woningen bovendien uitsluitend werden gebruikt om aldaar hennepplantages in exploitatie te nemen en te houden. Zij konden derhalve niet worden aangemerkt als een plaats waar zich daadwerkelijk privé huiselijk leven afspeelt. Derhalve was een machtiging in de zin van artikel 2, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist. Het hof merkt bovendien nog op dat het in ieder geval niet de verdachte was die op genoemde plaatsen woonde of zijn verblijfplaats had. Het hof verwerpt het verweer dan ook reeds op die gronden." 2.5. De onder 2.3 weergegeven verzoeken zijn verzoeken tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissingen op deze verzoeken waren vereist. Dat geldt ook voor zover die verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch het bestreden arrest houden beslissingen in op deze verzoeken. Die verzuimen hebben ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. 2.6. De middelen zijn terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 3 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 januari 2011. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het negende middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.