ECLI:NL:HR:2011:BN8066

Nr. 43 144 bis 11 februari 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Modehuis A. Zwijnenburg B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 februari 2006, nr. BK-04/02813, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie gestelde vraag. 1. Ontstaan en loop van het geding Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 11 juli 2008, nr. 43144, LJN AZ8524, BNB 2008/245, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag. Bij arrest van 20 mei 2010, Modehuis Zwijnenburg, C-352/08, BNB 2010/257, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vraag, voor recht verklaard: "Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat de daarbij ingevoerde faciliteiten niet kunnen worden geweigerd aan de belastingplichtige die door middel van een juridische constructie bestaande in een bedrijfsfusie, de heffing wilde voorkomen van een belasting zoals die in het hoofdgeding, namelijk overdrachtsbelasting, wanneer deze belasting niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt." Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op dit arrest. Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 7 september 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, afwijzing van het verzoek om schadevergoeding en toekenning van de forfaitaire proceskostenvergoeding. Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Nadere beoordeling van de klachten 2.1. Uit de onder 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat de Inspecteur de door belanghebbende gevraagde zekerheid als bedoeld in artikel 14, lid 8, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet heeft mogen weigeren op de grond dat de voorgenomen bedrijfsfusie mede was gericht op het voorkomen van heffing van overdrachtsbelasting, omdat deze belasting niet valt binnen de werkingssfeer van Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990. 2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat naast het ontgaan van de overdrachtsbelasting de beweegreden voor de voorgenomen bedrijfsfusie was het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van het pand a-straat 1 en de waarde in het economische verkeer bij overdracht. Het Hof achtte het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de faciliteit kan worden verkregen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de faciliteit ontstaat. Hierin ligt besloten het oordeel dat de voorgenomen bedrijfsfusie in overwegende mate (mede) was gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelasting, een en ander in de zin van artikel 14, lid 4, van de Wet. 2.3. Voor zover de klachten tegen laatstvermeld oordeel zijn gericht, slagen zij. Belanghebbende had de keuze tussen een rechtstreekse overdracht van het pand a-straat 1 door B Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.) aan belanghebbende of overdracht van de aandelen in Beheer B.V. aan belanghebbende. Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt, naar ook door het Hof is overwogen (zie de onderdelen 3.5 en 6.1 van 's Hofs uitspraak), dat het geheel van voorgenomen handelingen (bedrijfsfusie en vervolghandelingen) niet was gericht op de overdracht door Beheer B.V. aan belanghebbende van het pand a-straat 1 zelf doch op de overdracht van de aandelen in de vennootschap die dat pand in haar bezit had (Beheer B.V.). Laatstbedoelde overdracht zou ook zonder dat de 'omweg' van een bedrijfsfusie werd gevolgd, geen heffing van vennootschapsbelasting tot gevolg hebben gehad. De bedrijfsfusie kon derhalve niet gericht zijn op het vermijden van de heffing van vennootschapsbelasting. 2.4.1. Uit het hiervoor in 2.2 en 2.3 overwogene volgt dat de gronden die de Inspecteur aan zijn afwijzende beschikking ten grondslag legde, ondeugdelijk waren. Het Hof had daarom het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur gegrond moeten verklaren en vervolgens de met het oog op de verdere behandeling van de zaak passende beslissingen moeten nemen, waaronder een beslissing op het door belanghebbende aan het Hof gedane verzoek om de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van door belanghebbende geleden schade. 2.4.2. Wat betreft laatstvermeld verzoek verdient opmerking dat in dit verband slechts als te vergoeden schade in aanmerking kan komen het eventuele nadeel dat is toe te rekenen aan het niet of vooralsnog niet met voorafgaande zekerheid over de toepassing van artikel 14 van de Wet kunnen uitvoeren van de beoogde bedrijfsfusie; het na een bedrijfsfusie uitvoeren of niet uitvoeren door belanghebbende van bepaalde handelingen valt als zodanig buiten het bestek van de in geding zijnde beschikking. Het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging in eigendom door belanghebbende van het pand a-straat 1 is niet een nadeel als zoëven bedoeld, omdat het doel waarop de bedrijfsfusie was gericht, niet was het tot stand brengen van een reorganisatie waarbij belanghebbende de eigendom van dat pand zou verwerven. 2.5. Gelet op het hiervoor in 2.4.1 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 3. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten. Voor een vergoeding van de integrale proceskosten is geen plaats, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken. De Inspecteur zal worden veroordeeld in de kosten van het geding voor het Hof en in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verklaart het bij het Hof ingestelde beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de beschikking, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 422, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 273, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3381 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, vastgesteld op € 161, derhalve in totaal € 966. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2011.