ECLI:NL:HR:2011:BN9969

11 maart 2011 Eerste Kamer 09/03426 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 210401/HA ZA 03-3291 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005 en 1 maart 2006; b. het arrest in de zaak 105.004.962/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 15 oktober 2010 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C] B.V. Deze vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [A] B.V. en [B], een eenmansbedrijf. Aan de buitenkant van het kantoorgebouw was (uitsluitend) vermeld: '[B]'. (ii) [Betrokkene 1] heeft het echtpaar [verweerders] (hierna kortweg ook: [verweerder]) begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis van € 100.000,--. Op de nota van afrekening van notaris [betrokkene 2] is een door [verweerder] te ontvangen bedrag vermeld van € 86.654,43. (iii) Op 17 april 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] een fax gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat € 61.654,43 kon worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, "begunstigde: [betrokkene 1] te [plaats]", rekeningnummer [001]. Deze fax is voorzien van het woord 'accoord' en is ondertekend door [verweerder]. (iv) Nadat dit bedrag was overgemaakt naar het zojuist genoemde bankrekeningnummer, is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan [betrokkene 1] in privé. Deze heeft het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken. (v) [Betrokkene 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst. 3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat - naast [C] B.V. en [A] B.V. ook - [eiser] in persoon zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Hij stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [betrokkene 1], met wie hij door een van de werknemers van [eiser] in contact was gebracht, handelde namens [B], onder welke handelsnaam [eiser] zijn eenmansbedrijf voert. Hij heeft zich immers tot het kantoor van [eiser] gewend met een fiscale vraag, en is toen niet erop gewezen dat [betrokkene 1] niet in dienst was bij [B], maar bij [C] B.V. Vervolgens heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] met hem gecorrespondeerd over de verhoging van de hypothecaire lening en hem ook een visitekaartje overhandigd waarop de naam van dat Assurantiekantoor stond vermeld. [Betrokkene 1] heeft [verweerder] medegedeeld dat het eerdergenoemde bedrag van € 61.654,43 in zijn belang op een, door [B] beheerde, rentedragende depositorekening diende te worden gestort, waarbij hij zelf als 'adviseur' zou optreden. In de gegeven omstandigheden is [eiser] voor de door [betrokkene 1] tegenover hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk op de voet van art. 6:170, 6:171 of 6:172 BW, aldus nog steeds [verweerder]. Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat tussen hem en [eiser] een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, waarbij [betrokkene 1] als vertegenwoordiger optrad en waarbij is afgesproken dat gelden van [verweerder] in depot zouden worden gehouden, welke afspraak niet is nagekomen, zodat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die daardoor is veroorzaakt. [verweerder] heeft zich daartoe beroepen op de verkeersopvattingen omtrent de inhoud van de functie van [betrokkene 1], die meebrengen dat hij erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was de onderhavige overeenkomst te sluiten en de benodigde informatie aan hem te verstrekken omtrent een af te sluiten depot. [Eiser] heeft diverse verweren gevoerd. Met name heeft hij zich erop beroepen dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [B] en onbevoegd gebruik heeft gemaakt van haar briefpapier. Het door [betrokkene 1] gebruikte visitekaartje was vervalst. Voorts heeft hij aangevoerd dat op het door [betrokkene 1] gebruikte briefpapier het nummer stond waaronder [A] B.V. bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven. 3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. Zakelijk weergegeven overwoog het met name als volgt. (a) [Betrokkene 1] heeft onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld (rov. 4 en 10). (b) Volgens de letter van art. 6:172 BW is [eiser] op de voet van deze bepaling aansprakelijk tegenover [verweerder] indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW echter mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan ontstaan indien [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, doch [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiser] heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen, dat [betrokkene 1] daartoe wél bevoegd was. In de specifieke omstandigheden van het gegeven geval was dat laatste het geval. [verweerder] is immers, toen hij het assurantiekantoor van [eiser] bezocht, door een van diens medewerkers met [betrokkene 1] in contact gebracht. Hij is toen niet erop gewezen dat [betrokkene 1] niet in dienst was bij [eiser] maar bij [C] B.V., welke vennootschap een zusterbedrijf is van [B] en is gevestigd op hetzelfde adres, terwijl aan de buitenkant van het kantoorgebouw uitsluitend is vermeld: '[B]'. [Verweerder] mocht daarom op dat moment, door toedoen van [eiser], redelijkerwijs ervan uitgaan dat [betrokkene 1] in dienst was van [eiser] en dat hij ([verweerder]) zaken deed met [eiser]. Voorts heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] met [verweerder] gecorrespondeerd (rov. 6-9). (c) Ook de overige verweren van [eiser] worden verworpen (rov. 13-22). 3.4 Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel houdt, zakelijk samengevat, de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW ook kan ontstaan in weerwil van de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, mits [verweerder] in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat [betrokkene 1] wél vertegenwoordigingsbevoegd was. 3.5 Deze klacht treft doel. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen. De wetsgeschiedenis van deze bepaling strookt hiermee. In het VV II bij art. 3:60 BW is door de Commissie opgemerkt dat de vraag kan worden gesteld in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de vertegenwoordigde. De Commissie nam het standpunt in dit vraagstuk 'liever bij de materie "1401-1403" aan de orde [te] zien gesteld' (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 261-262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog de onderhavige bepaling opgenomen, die in de MvA II onder meer als volgt is toegelicht: "Dit heeft de ondergetekende ertoe geleid in het gewijzigd ontwerp een regel betreffende deze aansprakelijkheid, waarover in het huidige recht veel twijfel bestaat, op te nemen. Deze regel komt erop neer dat aansprakelijkheid als hier bedoeld in het leven wordt geroepen, maar binnen enge grenzen wordt gehouden' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 731)." Het artikel is vervolgens meer specifiek toegelicht met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Ten slotte wijst ook het systeem van de wet in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer - in de artikelen 6:170-6:172 - limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW - en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' - restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen beperking 'ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden' restrictief moet worden uitgelegd. 3.6 Het hof heeft derhalve van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat voor aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling ook ruimte is in het onderhavige geval, waarin [betrokkene 1] niet heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. 3.7 De omstandigheid dat onderdeel 1.1 doel treft, brengt echter niet zonder meer mee dat het tot cassatie leidt. [verweerder] heeft zich immers subsidiair op art. 3:61 lid 2 BW beroepen, stellende dat hij op grond van aan [eiser] toerekenbare omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen dat hij (via [betrokkene 1]) een contractuele adviesrelatie met [B] is aangegaan. In dit kader moet de onbevoegd door [betrokkene 1] aan de notaris gegeven betalingsinstructie in de gegeven omstandigheden aan [eiser] worden toegerekend, zodat deze laatste wanprestatie jegens hem ([verweerder]) heeft gepleegd. [verweerder] heeft voorts onbetwist aangevoerd dat hij de thans gevorderde schade heeft geleden doordat de notaris deze betalingsinstructie heeft opgevolgd. Onderdeel 1.1 kan dan ook niet tot cassatie leiden indien het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van [eiser] stand houdt op deze subsidiaire grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerder] op art. 3:61 lid 2 BW onder de door het hof vastgestelde, hiervoor in 3.3 onder (b) zakelijk weergegeven, omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is, en dat [verweerder] redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] in dienst was van [eiser] en dat hij ([verweerder]) zaken deed met [eiser]. Daarin ligt besloten dat op de voet van art. 3:61 lid 2 BW een contractuele band is ontstaan tussen [verweerder] en [eiser]. Dat brengt mee dat het (frauduleuze) handelen van [betrokkene 1], verricht in het kader van de adviesrelatie met [verweerder], aangemerkt moet worden als wanprestatie van [eiser], nu aldus jegens [verweerder] niet is gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar behoorde te doen. Gelet hierop moet worden onderzocht of het oordeel van het hof omtrent art. 3:61 lid 2 met succes door een van de nog niet beoordeelde onderdelen wordt bestreden. 3.8 Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof miskend dat voor een geslaagd beroep op art. 3:61 lid 2 sprake dient te zijn van toedoen van de zijde van [eiser], althans zijn oordeel dat van dergelijk toedoen sprake is, onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, kan evenwel voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde persoon ook plaats zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). Het hof is klaarblijkelijk van deze maatstaf uitgegaan, en heeft zijn (hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven) oordeel dat in de omstandigheden van dit geval aan deze maatstaf is voldaan, toereikend gemotiveerd. De onderdelen falen derhalve. 3.9 De klachten van de onderdelen 2.3 en 2.4 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.10 Aangezien de in de onderdelen 2.1-2.4 tegen het oordeel van het hof omtrent art. 3:61 lid 2 BW aangevoerde klachten falen, kan onderdeel 1.1 niet tot cassatie leiden (zie hiervoor in 3.7). Hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende onderdeel 1.2. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.921,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 maart 2011.