ECLI:NL:HR:2011:BO3534

14 januari 2011 Eerste Kamer 09/02823 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: mr. Mark AUKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., kantoorhoudende te Leiden, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n UNI-INVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Uni-Invest. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening. De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade "doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd." (v) Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de rechtbank 's-Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,-- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000,-- (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. 3.2 De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden. De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: "De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'." 3.3 Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: "3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. 3.3 Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen." 3.4 Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel. 3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 3.5.3 Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. 3.5.4 Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. 3.5.5 Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.258,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 januari 2011.