ECLI:NL:HR:2011:BO5290

21 januari 2011 Eerste Kamer 10/01846 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ESSENT N.V., gevestigd te Arnhem, 2. ESSENT NEDERLAND B.V., gevestigd te Arnhem, 3. ENERGY RESOURCES HOLDING B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, 4. de rechtspersoon naar Duits recht RWE A.G., gevestigd te Essen, Duitsland, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. DELTA ENERGY B.V., gevestigd te Middelburg, 2. DELTA N.V., gevestigd te Middelburg, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Essent c.s. en Delta c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185101/KG ZA 09-319 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 10 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.088 van het gerechtshof Arnhem van 2 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben Essent c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Delta c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Essent c.s. namens hun advocaat toegelicht door mrs. R.M. Hermans en J. van Bekkum, advocaten te Amsterdam, en voor Delta c.s. namens hun advocaat door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam, en mr. J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Mr. R.M. Hermans heeft bij brief van 10 december 2010 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.29 en onder 1.34. Zij houden onder meer het volgende in. (i) Delta N.V. (hierna: Delta) is een multi-utility company. Zij levert via haar werkmaatschappijen een breed pakket aan diensten en producten, waaronder elektriciteit, gas en water. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Delta worden gehouden door drie provincies en negentien gemeenten. Delta is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Delta Energy B.V. (hierna: Delta Energy). (ii) Essent N.V. (hierna: Essent) is actief in de gehele energieketen: van de productie van energie tot en met de levering aan eindverbruikers. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent werden tot 30 september 2009 gehouden door zes provincies en 130 gemeenten. Essent is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Essent Nederland B.V. (hierna: Essent Nederland). Essent Nederland was tot 30 september 2009 op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van Energy Resources Holding B.V. (hierna: ERH). ERH richt zich met name op het (doen) in- en verkopen van energie en energiegerelateerde producten, waaronder elektriciteit, gas, stroom, warmte en (warm) water en het verlenen van aan energielevering verwante diensten. (iii) Uit hoofde van een daaraan ten grondslag liggende Master Agreement van 24 november 2000 is tussen Delta en Essent een 50/50 joint venture ontstaan (hierna: de joint venture) met betrekking tot de exploitatie van het tot N.V. ElektriciteitsProduktiemaatschappij Zuid-Nederland (hierna: EPZ) behorende vermogen dat onder meer bestaat uit de kerncentrale te Borssele. N.V. Delta Nutsbedrijven en Essent Energie (rechtsvoorgangsters van Delta Energy respectievelijk ERH) kregen ieder een aandelenbelang van 50% in EPZ. (iv) De statuten van EPZ bepalen in artikel 4 onder 4: "Houders van aandelen kunnen slechts zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van de distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden". De bepaling wordt hierna aangeduid als: de kwaliteitseis. (v) De tussen N.V. Delta Nutsbedrijven, Essent Energie en EPZ gesloten aandeelhoudersovereenkomst bevat in artikel 9 een verbod tot, kort gezegd, overdracht/bezwaring/certificering van de (aan de) aandelen in EPZ (verbonden rechten) zonder toestemming van de andere aandeelhouders. (vi) Op 12 januari 2009 hebben Essent en RWE A.G. (hierna: RWE) via een persbericht bekendgemaakt dat Essent zich wil aansluiten bij RWE. RWE behoort tot de vijf grootste energiebedrijven van Europa en is primair actief in productie, transport en verkoop van en handel in stroom en gas. RWE is een Duitse beursvennootschap met ongeveer 79% institutionele aandeelhouders. Ongeveer 30% van de aandelen in RWE is in handen van Duitse overheden. (vii) De Essent/RWE-transactie, als vastgelegd in een overeenkomst ('SPA') van 20 februari 2009 en nader toegelicht in een brief van Essent aan Delta van 14 april 2009, beoogt onder meer herstructurering van EPZ, inhoudende, onder andere, overdracht van de aandelen in ERH aan een nieuw op te richten vennootschap die volledig in handen zal zijn van de (inmiddels: voormalige) publieke aandeelhouders van Essent, en certificering van de aandelen ERH met uitgifte van certificaten aan een vennootschap binnen de Essent-groep (Essent EPZ B.V., hierna: Essent EPZ) gecombineerd met begeleidende afspraken, waaronder - zo volgt uit de in de conclusie onder 1.22 geciteerde passage uit Bijlage 7 bij de SPA - toekenning van een call optie aan Essent EPZ ter verkrijging van de (juridische eigendom van de) aandelen in ERH, een en ander hierna aan te duiden als: de EPZ-structuur. (viii) De overdracht van de aandelen in Essent aan RWE is op 30 september 2009 afgerond. Als gevolg van het in deze zaak gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 10 juli 2009 is bij de implementatie van de EPZ-constructie (vooralsnog) volstaan met overdracht (zonder certificering) van de aandelen in ERH aan Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. (hierna: PBE) waarvan de voormalige publieke aandeelhouders van Essent 100% aandeelhouder zijn. 3.2 De vorderingen van Delta c.s. in dit kort geding strekken ertoe voor de duur van de - door Delta c.s. tegen, onder meer, Essent c.s. aanhangig gemaakte - bodemprocedure implementatie van de EPZ-structuur of een andere structuur met soortgelijk resultaat, althans scheiding van de juridische en economische eigendom van de aandelen in het kapitaal van ERH, te verhinderen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Delta c.s. zijn van mening dat de verschillende tussen partijen geldende regelingen, waaronder de in art. 4 van de statuten van EPZ opgenomen kwaliteitseis, zich ertegen verzetten dat een buitenlandse, beursgenoteerde commerciële onderneming - via haar dochterondernemingen - in feite partner wordt in de joint venture en (middellijk) medeaandeelhouder in EPZ. 3.3 Het hof heeft met bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, doch onder vernietiging en met herformulering van het daarin uitgesproken gebod en van de daaraan verbonden dwangsommen, Essent c.s. geboden - totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist - zich met onmiddellijke ingang te onthouden van, kort gezegd, (medewerking aan) implementatie van de EPZ-structuur en andere handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH, althans de aandeelhouder die de thans door ERH gehouden aandelen in EPZ houdt, niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Ten aanzien van de uitleg van de statuten stelde het hof voorop dat de tekst van de kwaliteitseis op zichzelf voldoende duidelijk is en dat evenmin voor discussie vatbaar is dat de oorspronkelijk beoogde transactie (de overdracht van alle aandelen in Essent aan RWE, zonder toepassing van de EPZ-structuur) ertoe zou leiden dat ERH als aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis zou voldoen (rov. 4.4). Mede gelet op de achterliggende contractuele verhouding tussen partijen - samenwerking in de vorm van een joint venture op basis van de in de Master Agreement en de daarbij behorende bijlagen neergelegde uitgangspunten - concludeerde het hof dat op Essent c.s. jegens Delta c.s. in beginsel een verplichting rustte zich te onthouden van handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH haar door haar statuten vereiste kwaliteit zou verliezen (rov. 4.8). Het beroep van Essent c.s. op, onder meer, de in art. 49 en 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) (art. 43 en 56 EG) vervatte vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer bracht het hof niet tot een ander oordeel, waartoe het in rov. 4.11 overwoog: "Hun betoog dat sprake is van een schending van deze vrijheden hebben Essent c.s. slechts onderbouwd met de stelling dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt, waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat te investeren in 'de Nederlandse kernenergiesector' (..). Die enkele stelling kan echter het oordeel dat sprake is van een schending niet dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet openstaan, noch in het algemeen, noch indien de desbetreffende overheidsactiviteit betrekking heeft op de kernenergiesector. In dat verband is nog van belang dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk gemaakt wordt zelf activiteiten in deze sector te ondernemen, hij staat er slechts aan in de weg dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is. Terzijde merkt het hof op dat ook als over dit alles anders gedacht zou moeten worden het beroep op schending van voornoemde verdragsbepalingen moet worden verworpen, nu daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden. Deze rechtvaardiging hangt met name samen met de sector waarin RWE wenst te investeren, welke bij uitstek een sector is waarin (bepalende) overheidsinvloed - vanuit een oogpunt van veiligheid en continuïteit, maar ook vanuit een oogpunt van maatschappelijk draagvlak - noodzakelijk kan zijn, zodat de door de kwaliteitseis in het leven geroepen beperking van de mogelijkheid tot deelname in het kapitaal van in die sector actieve ondernemingen, daardoor gerechtvaardigd kan worden. Daarbij komt dat de formulering van de kwaliteitseis niet discriminatoir is in die zin dat deelname door private ondernemingen uit bepaalde andere (lid)staten wel mogelijk zou zijn. Teneinde de (bepalende) overheidsinvloed te handhaven, is de gestelde kwaliteitseis geschikt, terwijl - gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen - voorshands niet kan worden aangenomen dat diezelfde invloed met andere, minder ver strekkende middelen zou kunnen worden bereikt." Het meewerken aan implementatie van de EPZ-structuur moet naar het oordeel van het hof op één lijn worden gesteld met handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. Daarbij heeft het hof doorslaggevend geacht dat een wezenlijk onderdeel van die structuur is een (eenzijdig door RWE uit te oefenen) optierecht met welk recht RWE op ieder door haar gewenst moment de volledige eigendom van de aandelen ERH naar zich toe kan trekken, waarna ERH evident niet meer aan de kwaliteitseis zal voldoen. (rov. 4.12). 3.4.1 Het door Essent c.s. voorgedragen middel keert zich in al zijn onderdelen tegen rov. 4.11 van het hof. 3.4.2 De klacht van onderdeel 1a dat uit rov. 4.11 niet blijkt of het hof de kwaliteitseis heeft getoetst aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, mist feitelijke grondslag. Uit het oordeel van het hof dat Essent c.s. onvoldoende hebben gesteld om een schending van deze vrijheden te kunnen aannemen, volgt immers dat het hof de kwaliteitseis aan de desbetreffende bepalingen van art. 49 en 63 VWEU (art. 43 en 56 EG) onderworpen heeft geacht en daaraan heeft getoetst. Dit wordt bevestigd door de (ten overvloede gegeven) overweging van het hof dat, ook indien wel een schending van voornoemde verdragsbepalingen zou moeten worden aangenomen, daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden. 3.4.3 Onderdeel 1b gaat uit van de onjuiste lezing dat het hof de kwaliteitseis uitgezonderd heeft geacht van toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, en kan dus niet tot cassatie leiden. 3.4.4 Onderdeel 1c keert zich tegen het oordeel van het hof dat de exploitatie van de kerncentrale te Borssele een 100% overheidsactiviteit is. De klachten van het onderdeel zien eraan voorbij dat het hof, gelet op de overweging dat de kerncentrale te Borssele altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is, met zijn bestreden oordeel slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat EPZ steeds alleen publieke aandeelhouders heeft gehad. De klachten, die uitgaan van een andere lezing, kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4.5 Onderdeel 1d berust op dezelfde onjuiste lezing als aan de onderdelen 1a en 1c ten grondslag ligt. Uit rov. 4.11 blijkt dat het hof de kwaliteitseis heeft getoetst aan de door art. 49 en 63 VWEU gewaarborgde vrijheden en vervolgens tot het oordeel is gekomen dat hetgeen Essent c.s. hebben gesteld onvoldoende is om het oordeel te kunnen dragen dat sprake is van een schending. Daarop stuiten de rechtsklachten af. 3.4.6 Onderdeel 1e klaagt dat, indien en voor zover het hof de kwaliteitseis aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal heeft getoetst en heeft geoordeeld dat zij geen inbreuk vormt op het bepaalde in art. 49 en art. 63 VWEU, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent dat de kwaliteitseis zowel een beperking van het vrije kapitaalverkeer als een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert. De klacht faalt. Niet valt in te zien waarom de aandeelhouders van een vennootschap waarin een bepaalde activiteit is ondergebracht, niet op basis van afspraken daaromtrent het beleid zouden mogen voeren en handhaven dat deze activiteit niet wordt geprivatiseerd door het uitgeven van aandelen die vrij verhandelbaar zijn. De bepalingen waarop Essent c.s. zich beroepen, dwingen niet tot het aanvaarden van de door het middel verdedigde opvatting. 3.4.7 Onderdeel 1f kan niet tot cassatie leiden, omdat niet met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. 3.5.1 Onderdeel 2a bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. 3.5.2 Onderdeel 2b berust op de rechtsopvatting dat een beperking van de door art. 49 en 63 VWEU gewaarborgde vrijheden reeds aanwezig is wanneer een investering in een bestaande onderneming, hier in EPZ, wordt belemmerd, en dat het niet ertoe doet of voor private partijen iedere investering in de Nederlandse kernenergiesector onmogelijk wordt gemaakt. Het onderdeel stuit af op hetgeen in 3.4.6 is overwogen omtrent onderdeel 1e. 3.6 De klachten van onderdeel 3 gaan ervan uit dat een van de klachten van de onderdelen 1 en 2 slaagt. Nu dit niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling. 3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van Delta c.s. dat Essent c.s. belang missen bij hun cassatieberoep, geen behandeling behoeft. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Essent c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Delta c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 januari 2011.