ECLI:NL:HR:2011:BO6130

4 oktober 2011 Strafkamer nr. S 09/01999 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 11 mei 2009, nummer 21/004295-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. R.I. Takens en mr. T.E. Korff, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 1.2. Mr. R.I. Takens heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging tot het oproepen en horen van de arts [getuige 1] als getuige. 2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 03 januari 2007 te Utrecht opzettelijk mishandelend een ambtenaar, te weten [slachtoffer] (agent van politie Utrecht), gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in diens duim heeft gebeten, waardoor voornoemde ambtenaar pijn heeft ondervonden." 2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt omtrent het in het middel bedoelde verzoek het volgende in: "De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder andere heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven -: (...) Ik verzoek u derhalve primair mijn cliënt vrij te spreken. Subsidiair heb ik twee verzoeken. Ik acht het wenselijk dat uw hof zich een oordeel kan vormen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verbalisanten, ook al zijn ze al bij de rechter- commissaris gehoord. Ik acht het derhalve van belang dat zij op zitting worden gehoord. Daarnaast zou [getuige 1] als getuige moeten worden gehoord, die verdachte in het ziekenhuis heeft onderzocht. In de medische informatie wordt betwist dat er sprake is van een bijtwond. Dit zijn derhalve voorwaardelijke verzoeken." 2.3.2. Het bestreden arrest houdt als beslissing van het Hof dienaangaande het volgende in: "Naar het oordeel van het hof zijn de verbalisanten die bij het gebeurde op 3 januari 2007 betrokken waren allen uitgebreid bevraagd. Zo hebben zij allen een uitgebreid proces-verbaal van bevindingen opgemaakt en zijn [slachtoffer] en [betrokkene 1] in het bijzijn van mr E.M.C. van Nielen, waarnemer voor mr R.I. Takens, bij de rechter-commissaris gehoord. Het hof ziet derhalve geen noodzaak de behandeling van de zaak aan te houden om de verbalisanten als getuigen te horen. Datzelfde geldt voor [getuige 1], nu de verklaring die [getuige 1] heeft opgesteld over het letsel dat bij verdachte is geconstateerd, voldoende duidelijk is en het hof geen aanleiding geeft [getuige 1] nader als getuige te horen." 2.4. Het middel klaagt dat het Hof wat betreft de afwijzing van het verzoek tot oproeping van de arts [getuige 1] als getuige de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Daartoe wordt aangevoerd dat [getuige 1] als getuige was opgegeven in de door de raadsman van de verdachte op de voet van art. 410 Sv op 29 oktober 2008 ter griffie van de Rechtbank ingediende appelschriftuur met betrekking tot het vonnis van 27 oktober 2008. Naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft de raadsman ter ondersteuning van die stelling een kopie van de appelschriftuur aan de Hoge Raad doen toekomen, voorzien van een "communicatie resultaten rapport", inhoudende dat het stuk op 29 oktober 2008 is verzonden naar het faxnummer van de Rechtbank. 2.5. Bedoelde appelschriftuur bevindt zich niet bij de ingevolge art. 434, eerste lid, Sv door de Griffier van het Hof aan de Griffier van de Hoge Raad gezonden stukken van het geding. 2.6. In cassatie is wel overgelegd een stuk inhoudende dat de appelschriftuur is verzonden aan de griffie van de Rechtbank, maar niet een stuk inhoudende dat die schriftuur aldaar is ontvangen. Nu ook anderszins aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, moet het ervoor worden gehouden dat de in cassatie overgelegde appelschriftuur niet aanwezig was in het dossier dat het Hof ter beschikking stond bij de behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep, terwijl onvoldoende grond bestaat voor het ernstige vermoeden dat die schriftuur ter griffie van de Rechtbank is ontvangen en vervolgens in het ongerede is geraakt. 2.7. Het middel mist dus feitelijke grondslag en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. 2.8. Opmerking verdient het volgende. Art. 410, derde lid, Sv luidt als volgt: "De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. (...)" Art. 287 Sv luidt als volgt: "1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen. (...) 3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank: a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt; b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten. (...)" Op grond van het samenstel van die bepalingen moet worden aangenomen dat de raadsman van de verdachte, die - nadat de voorzitter heeft vastgesteld welke personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen - constateert dat de door hem in de appelschriftuur opgegeven getuigen niet zijn opgeroepen, bij die gelegenheid zijn bij appelschriftuur gedane verzoek aan de orde dient te stellen en zijn verzoek zo nodig uitdrukkelijk moet herhalen. Indien de raadsman zich alsdan niet uitlaat omtrent de bij appelschriftuur opgegeven en niet opgeroepen getuigen, moet worden aangenomen dat het in de appelschriftuur gedane verzoek niet wordt gehandhaafd. Een nadien op de terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen, ook als die in de appelschriftuur zijn opgegeven, is een verzoek als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 415 Sv. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 oktober 2011.