ECLI:NL:HR:2011:BO6365

18 januari 2011 Strafkamer nr. 10/01484 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 maart 2010, nummer 20/000926-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J.C. Oudijk en mr. K.D.M. Schepers, beiden advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch om op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het opzet op het gebruik van geweld. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 9 januari 2008 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid hennepplanten, toebehorende aan [slachtoffer 1], een deur van een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft opengebroken en die woning is binnengegaan en een hoeveelheid hennepplanten heeft afgeknipt en een hoeveelheid hennepplanten in zakken heeft verzameld en een hoeveelheid zakken, gevuld met hennepplanten, in en/of nabij die woning heeft klaargezet om mee te nemen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld bestond uit het met een of meer wapens afvuren van kogels op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], welk feit de dood van [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad." 2.2.2. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen: "(...) 9. Bij het na de schietpartij ingestelde onderzoek bleek met betrekking tot het perceel [a-straat 1] te [plaats] het volgende. De voordeur en de achterdeur van de woning stonden open. In ieder vertrek van de woning, zowel op de begane grond als op de eerste verdieping en op de zolder, was een hennepkwekerij aanwezig. Op de begane grond werd een aantal blauwe zakken met geknipte hennepplanten aangetroffen. Aan de achterzijde van de woning, op de binnenplaats, lag nabij de achterdeur eveneens een blauwe vuilniszak met geknipte hennepplanten. In de meeste vertrekken waren de hennepplanten geoogst, maar in de woonkamer stonden ze nog in de potten. Onder de zakken in de keuken lag een plastic draagtas met daarin rollen vuilniszakken, die wat betreft de kleur overeenkwamen met de vuilniszakken waarin de hennepplanten zaten. Aan de achterdeur was braakschade, onder andere aan de profielcilinder van het slot van die deur. 10. Op de wikkel van een van de rollen vuilniszakken is de afdruk van de rechterringvinger van verdachte gevonden. 11. Op de Witsenstraat naast de zijgevel van het pand [a-straat 1] stond een donkerkleurige Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. De bestelauto stond met zijn neus in de richting van de Aert van der Neerstraat en met de rechterwielen op het trottoir. De rechter achterdeur van de Volkswagen was niet helemaal afgesloten en de cabine en laadruimte waren leeg. Tijdens het onderzoek door de afdeling forensisch Technische Ondersteuning van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost werd op een voorwerp in de bedrijfsauto en vingerspoor gevonden, toebehorende aan verdachte. Tevens werd in de bestelbus een geurmonster van onder meer de passagiersplaats veiliggesteld. Een politiespeurhond stelde een geurovereenkomst vast tussen het geurmonster en verdachte. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de bestelbus aan hem toebehoort. (...) 13. [Slachtoffer 2] heeft bij de politie het volgende verklaard. [Slachtoffer 1] belde hem die bewuste avond van 9 januari 2008 en vroeg waar hij was. [Slachtoffer 1] stopte ter hoogte van de woning van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 2] stapte in de personenauto van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] zei dat een van zijn wiethokken werd geript of dat de politie daar was. [Slachtoffer 2] heeft toen in zijn woning een vuurwapen gepakt van het merk CZ, kaliber 7.65 of 7.35 mm, met vier tot zes patronen. Hij is vervolgens weer bij [slachtoffer 1] in de auto gestapt en naar de woning, waar het wiethok gevestigd was, gereden. Onder het rijden hoorde hij dat [slachtoffer 1] zei dat hij hoopte dat het de politie was maar dat hij het vreemd vond dat hij niets hoorde, omdat je de politie normaal wel hoort praten. [Slachtoffer 1] had op al zijn wietkotten dezelfde alarmen, welke op zodanige wijze waren ingesteld dat hij bij een alarm verbinding kreeg met zijn gsm en kon meeluisteren wat er gebeurde, aldus [slachtoffer 2]. Onderweg in de auto ging de telefoon van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hoorde hem zeggen "We zijn er bijna" en "Ik zie je zo". Daarna zei [slachtoffer 1] tegen [slachtoffer 2] "Die ander is er over twee minuten". [Slachtoffer 1] parkeerde zijn auto in de Jan Vethstraat. Zij zijn de steeg ingelopen (het hof begrijpt: de hierboven beschreven brandgang). [Slachtoffer 1] opende de poort aan de linker zijde van de steeg en liep een paar passen de tuin in. [Slachtoffer 2] liep direct achter hem aan. In de tuin zag hij dat twee mannen halverwege in de tuin stonden, die vervolgens de woning inrenden via de geopende achterdeur. [Slachtoffer 1] draaide zich vervolgens een halve slag naar de rechterzijde. Hij had in zijn linkerhand een lang voorwerp. Toen hij dit voorwerp iets naar boven bracht, hoorde [slachtoffer 2] kort achter elkaar twee schoten. Hij heeft op dat moment twee maal licht uit de richting van de schoten zien komen. De afstand tussen die lichtflitsen en [slachtoffer 1] was één, hooguit anderhalve meter.[Slachtoffer 1] riep direct na de schoten "aaah", viel op de grond en zakte ineens in elkaar. [Slachtoffer 2] heeft hierop zijn pistool gepakt en één à twee keer geschoten in de richting waar de lichtflitsen vandaan kwamen en hij de schoten had gehoord. Vervolgens hoorde en zag hij dat er vanuit de achterdeur van de woning werd geschoten. Hij zag daar een persoon staan. [Slachtoffer 2] heeft daarna op de woning geschoten. In totaal heeft hij vier tot zes keer geschoten. Toen hij gerommel bij de poort hoorde, is hij gevlucht. Hij is de steeg uit gelopen en zag twee personen op de weg staan. [Slachtoffer 2] is toen een veld opgerend. Toen hij halverwege het veld was, hoorde hij twee schoten uit de richting van de Jozef Israelslaan komen. In een volgend verhoor heeft [slachtoffer 2] verklaard: "[Slachtoffer 1] opende de poort. Ik liep direct achter hem aan. Ik zag minimaal drie personen in de tuin, twee mannen in het midden van de tuin en een derde bij de geopende achterdeur van de woning. Ik liep op zeer korte afstand van [slachtoffer 1]. Toen [slachtoffer 1] riep "Wat moet dat" renden twee mannen de woning in. Toen draaide [slachtoffer 1] zich gedeeltelijk naar rechts. Ik stond op dat moment direct rechts naast hem op gelijke hoogte of een klein stukje achter hem. [slachtoffer 1] hief zijn linkerhand op. Op dat moment hoorde ik twee knallen kort achter elkaar. Tegelijkertijd zag ik twee lichtflitsen op borsthoogte vanuit de richting waar [slachtoffer 1] heen keek. Hierna zakte [slachtoffer 1] in elkaar. Hij plofte als het ware direct neer. Ik hoorde dat hij een korte kreet sloeg en ik hoorde lucht uitblazen." 14 Uit de verklaring van [slachtoffer 2] volgt, dat toen [slachtoffer 1] en hij de tuin van het pand [a-straat 1] betraden daar minstens drie personen aanwezig waren. Voor zover de verklaring van [slachtoffer 2] controleerbaar is, wordt deze ondersteund door ander bewijsmateriaal. Het sporenbeeld op de plaats delict en in het bijzonder de aangetroffen munitiedelen komen overeen met de plaats van waaraf [slachtoffer 2] zegt te hebben geschoten (achterin de tuin, nabij de brandgang) en met de plaatsen van waaraf hij zegt te zijn beschoten (achterkant woning/terras; schoten gehoord vanaf kruising Jozef Israelslaan/Witsenstraat). Op aanwijzing van [slachtoffer 2] en diens dochter werd het pistool gevonden waarmee [slachtoffer 2] naar eigen zeggen op 9 januari 2008 op de plaats delict had geschoten. Het aangetroffen vuurwapen was een pistool van het merk Crvena Zastava (CZ), kaliber 7.65 mm. Blijkens het wapen- en munitieonderzoek van het NFI zijn de hierboven (in nummer 4) genoemde vijf hulzen en drie kogelpunten van het kaliber 7.65 mm, met de eerder vermelde DNA zegelnummers, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid afgevuurd met dit pistool. Het aantal hulzen stemt overeen met het aantal schoten dat [slachtoffer 2] verklaart te hebben gelost. De hulzen op het terras en in de woning waren van het kaliber 9 mm. Zij geven steun aan de verklaring van [slachtoffer 2] dat hij vanaf het terras of vanuit de woning werd beschoten, terwijl de kogels van het kaliber 7.65 mm die in de woning zijn aangetroffen zijn verklaring ondersteunen, dat hij in de richting van het terras en de geopende achterdeur heeft geschoten. Voorts blijkt uit het verslag van technisch onderzoek op de plaats delict en in de omgeving dat op de kruising van de Jozef Israelslaan met de Witsenstraat een patroon van 9 mm (spoor 1) en twee hulzen van 9 mm (sporen 2 en 3) zijn gevonden. Volgens het NFI-rapport van 2 april 2008 zijn de hulzen 2 en 3 alsmede de in de tuin aangetroffen hulzen 11, 35 en 36 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid verschoten met een en hetzelfde vuurwapen. Dat de hulzen 2 en 3 op de genoemde kruising zijn aangetroffen, geeft steun aan de verklaring van [slachtoffer 2] dat hij, toen hij wegrende over een nabijgelegen veld, schoten hoorde uit de richting van de Jozef Israelslaan. De verklaring van [slachtoffer 2] dat [slachtoffer 1] werd gebeld, toen zij in de auto op weg waren naar het pand in de [a-straat], wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1] en de telefoonprint (zie boven, nummer 9). 15. Gelet op het vorenstaande acht het hof de gedetailleerde verklaringen van [slachtoffer 2] accuraat en betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs, waarbij mede wordt overwogen dat [slachtoffer 2] openheid van zaken heeft gegeven over zijn eigen aandeel en daarbij zichzelf heeft belast. (...) 29. [Betrokkene 2] heeft van zeer dichtbij twee maal geschoten op [slachtoffer 1]. Het opzet op de dood van het slachtoffer is daarmee gegeven. [Slachtoffer 2] bevond zich op dat moment zeer dicht bij en naast of enigszins achter [slachtoffer 1] en heeft twee maal licht gezien uit de richting van de schoten. Nu [slachtoffer 2] de schoten heeft kunnen zien, en gelet op zijn positie dichtbij [slachtoffer 1], bestond er een aanmerkelijke kans dat de schoten hem zouden raken, met fatale gevolgen. [Betrokkene 2] heeft naar het oordeel van het hof door in het donker met een vuurwapen te schieten op twee personen die dicht bij elkaar stonden, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij beide personen dodelijk zou verwonden. Het hof acht aldus tevens de opzet van [betrokkene 2] op het doden van [slachtoffer 2] bewezen. 30. Gelet op de braaksporen aan de achterdeur en op de reeds in vuilniszakken in de woning verzamelde hennepplanten, kan worden geconcludeerd dat enkele personen, onder wie de medeverdachte, door middel van braak toegang hebben gekregen tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] en dat zij daar doende zijn geweest hennepplanten te verzamelen in vuilniszakken, kennelijk met de bedoeling deze mee te nemen. Het is algemeen bekend dat de hennephandel zeer lucratief is. De dieven waren kennelijk nog niet klaar met het verzamelen van de hennep, gezien het feit dat de hennepplanten in de woonkamer nog niet waren afgeknipt. Gelet op de verklaring van [slachtoffer 2] hebben hij en [slachtoffer 1] de hennepdieven overlopen, waarna het tot een schietpartij kwam en waarna alle betrokkenen uit het pand zijn weggevlucht met achterlating van de hennep. Nu de daders de hennep nog niet uit de macht van de eigenaar hadden gehaald, was sprake van een poging tot diefstal, nog niet van voltooide diefstal. 31. Getuige [getuige 1] is woonachtig op het adres [b-straat 1] te [plaats]. Deze straat loopt parallel aan de [a-straat]. Uit de plattegrond van de omgeving plaats delict, genoemd "Overzicht", opgemaakt 9 januari 2008 door [betrokkene 3], schaal 1:500 leidt het hof af dat de afstand tussen het perceel [a-straat 1] en het perceel [b-straat 1] hemelsbreed ongeveer 70 meter is. [Getuige 1] is getrouwd met [betrokkene 4]. [Getuige 1] heeft verklaard dat zij, ongeveer drie minuten nadat zij buiten iets had gehoord, een harde klap op het raam hoorde. Een mannenstem riep dat er geschoten was en dat de politie en een ambulance moest worden gebeld. Op 2 april 2008 werd [getuige 1] wederom als getuige gehoord. Naar aanleiding van dat verhoor is door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een proces-verbaal onderhoud verdachte/getuige opgemaakt. Daarin is gerelateerd dat [getuige 1], nadat de tijdens het verhoor gebruikte geluidsapparatuur was uitgezet en opgeborgen, heeft verklaard dat zij zag en hoorde dat [verdachte] [hof: verdachte] op het raam stond te kloppen en riep dat zij snel een ambulance moesten bellen. (...) 34. Zoals hiervoor reeds is overwogen, neemt het hof op basis van de verklaring van getuige [getuige 2] aan dat de schietpartij omstreeks 21.58 uur plaatsvond. Om 21.59 uur wordt er vanaf telefoonnummer 06-[001] via Cell ID [002] gebeld naar de mobiele telefoon die in gebruik is hij [betrokkene 5], de broer van medeverdachte [betrokkene 2]. 35. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het telefoonnummer 06-[001] ten onrechte wordt toegeschreven aan de verdachte. Er bestaan volgens de verdediging duidelijke aanwijzingen dat het telefoonnummer niet van verdachte ("[verdachte]"), maar van de vader van verdachte, eveneens genaamd [naam verdachte], was. De vader onderhield veel contact met de toenmalige partner van verdachte, dit in verband met zijn kleindochter [betrokkene 6], aldus de raadsvrouwe. 36. Het hof constateert dat uit onderzoek is gebleken dat door het telefoonnummer 06-[001] in de periode van 14 december 2007 tot en met 9 januari 2008 dagelijks meermaals werd gebeld met het nummer 06-[003], afgegeven aan [betrokkene 7], de (toenmalige) partner van verdachte. In de telefoon van de moeder van [betrokkene 7] stond het genoemde telefoonnummer opgeslagen onder de naam [A]. Uit niets blijkt dat deze [A] niet de partner van haar dochter, maar diens vader zou zijn, hetgeen naar het oordeel van het hof ook niet aanstonds voor de hand liggend is. Tevens blijkt uit de historische verkeersgegevens dat het telefoonnummer na 9 januari 2008 te 22.02.35 uur niet meer in gebruik is geweest, maar dat de voicemail ingeschakeld stond. De verdediging heeft zich er niet over uitgelaten waarom de vader van verdachte direct na het schietincident het gebruik van deze gsm zou hebben beëindigd. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof het niet aannemelijk dat het telefoonnummer 06-[001] aan een ander dan aan verdachte toebehoorde. Het hof verwerpt het verweer. 37. Het hof neemt daarom aan dat het de verdachte is geweest die om 21.59 uur naar [betrokkene 5] heeft gebeld met de paniekerige mededeling dat [betrokkene 2] was neergeschoten. Nu dit slechts ongeveer een minuut na de schietpartij was, vormt dit naar het oordeel van het hof een sterke aanwijzing dat verdachte bij die schietpartij aanwezig was. 38. Het hof constateert voorts dat onder de zakken met hennep in de keuken een plastic draagtas lag met daarin rollen vuilniszakken, die wat betreft de kleur overeen kwamen met de vuilniszakken waarin de hennepplanten zaten. Op de wikkel van een van die rollen is de afdruk van de rechterringvinger van verdachte gevonden. 39. Aan de rechterzijde van de Witsenstraat werd een donkerkleurige Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], aangetroffen. De bestelauto stond met zijn neus in de richting van de Aert van der Neerstraat en met de rechterbanden op het trottoir. De laadruimte van de Volkswagen was niet afgesloten. Tijdens het onderzoek door de Forensisch Technische Ondersteuning werd in de bedrijfsauto een vingerafdruk gevonden, toebehorende aan verdachte. Tevens werd in de bestelbus een geurmonster veiliggesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 18 januari 2011. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.