ECLI:NL:HR:2011:BO6770

Nr. 10/01358

12 augustus 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 maart 2010, nr. 06/00252, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 05/1452) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Minister heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Europese Commissie heeft laten weten schriftelijke opmerkingen in te dienen en met het oog daarop verzocht haar alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft op deze kennisgeving gereageerd.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 november 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Nadat haar de stukken zijn toegezonden, heeft de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.

Belanghebbende heeft op de schriftelijke opmerkingen van de Commissie gereageerd.

3. Schriftelijke opmerkingen van de Commissie

3.1. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2009, X BV, C-429/07, V-N 2009/29.8, aangevoerd dat voor een tussenkomst van de Commissie in de cassatieprocedure geen plaats is, aangezien daarin slechts de - aan de Hoge Raad voorbehouden - uitleg van de Nederlandse belastingwetgeving aan de orde is en de Commissie in de procedure voor het Hof blijk ervan heeft gegeven zich over die uitleg niet te willen uitlaten.

3.2. Hetgeen belanghebbende aanvoert staat aan toepassing van hetgeen voor recht is verklaard in het hiervoor onder 3.1 vermelde arrest van het Hof van Justitie, en mitsdien aan een tussenkomst van de Commissie in de cassatieprocedure niet in de weg. Artikel 15, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van 16 december 2002 stelt geen voorwaarden aan de inhoud van de door de Commissie te maken opmerkingen, behoudens dat deze nodig zijn met het oog op de coherente toepassing van artikel 81 of artikel 82 EG, terwijl voorts uit hetgeen de Commissie voor het Hof naar voren heeft gebracht geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden met betrekking tot hetgeen zij in het geding in cassatie zal opmerken.

4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

4.1.1. Belanghebbende drijft een handelsonderneming in bouwmaterialen en maakt deel uit van het zogenoemde concern X dat zijn hoofdvestiging in Duitsland heeft.

4.1.2. De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat in de jaren 1992 tot en met 1998 een aantal tot het concern X behorende en in diverse lidstaten gevestigde ondernemingen (hierna: de groep), waaronder belanghebbende, heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 81 EG, en een geldboete opgelegd waarbij zij als uitgangspunt heeft genomen de wereldwijde omzet van alle ondernemingen van het concern X, waaronder belanghebbende. Omdat de Commissie van mening is dat B KG, gevestigd in Duitsland, als de meest representatieve vennootschap van de groep, verantwoordelijk kan en moet worden gesteld voor alle gedragingen van de groep, heeft zij bij beschikking van 27 november 2002 aan deze vennootschap de geldboete opgelegd.

B KG heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft dit beroep bij zijn arrest van 8 juli 2008, B/Commissie, T 52/03, verworpen. Op het verzoek om een hogere voorziening tegen dit arrest heeft het Hof van Justitie bij zijn arrest van 1 juli 2010, C-407/08 P, NJ 2010/592, voor recht verklaard dat de hogere voorziening, alsmede het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie wordt verworpen.

4.1.3. B KG heeft het deel van het boetebedrag dat toerekenbaar was aan gedragingen van belanghebbende en op haar omzet was gegrond, aan belanghebbende doorbelast.

4.2. Voor het Hof was in geschil of en in hoeverre belanghebbende het aan haar doorbelaste deel van het boetebedrag bij het bepalen van de winst in aanmerking mag nemen.

Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) de aftrek van een mededingingsboete, die is opgelegd door een instelling van de Europese Unie, is uitgesloten en dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat bij de wetgever een andere bedoeling heeft voorgezeten dan uit de wettekst naar voren komt. Aan die uitsluiting doet naar 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat bij het bepalen van de hoogte van de boete (mede) rekening is gehouden met de omvang van de door de beboete onderneming in verband met haar overtredingen behaalde voordelen. Het Hof was voorts van oordeel dat mededingingsboetes een bestraffend karakter hebben, dat daarin - buiten het kader van de straftoemeting - niet een op zichzelf staand ontnemingsdeel kan worden onderscheiden, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bij de onderhavige boete anders zou zijn.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat zo al niet het aan belanghebbende doorbelaste gedeelte van het boetebedrag moet worden aangemerkt als een opgelegde boete in de zin van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, deze doorbelasting moet worden beschouwd als een last die verband houdt met de aan B KG opgelegde boete. Het Hof heeft voor dat oordeel in aanmerking genomen de omstandigheid dat de Commissie op praktische gronden ervoor heeft gekozen de boete op te leggen aan één vennootschap, B KG, welke als de duidelijkste representant van het concern X als geheel moet worden beschouwd, ter zake van gedragingen van niet uitsluitend die ene vennootschap, maar van de groep.

4.3. Middel 4 faalt. Het aan belanghebbende doorbelaste bedrag is een deel van een door een instelling van de Europese Unie opgelegde geldboete in de zin van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet en komt mitsdien op grond van deze bepaling bij belanghebbende niet voor aftrek in aanmerking. Daaraan doet niet af dat de boete is opgelegd aan een ander, tot hetzelfde concern X behorend lichaam, dat dit bedrag aan belanghebbende heeft doorbelast.

4.4. Ervan uitgaande dat de door de Commissie aan B KG opgelegde boete in Duitsland in het geheel niet in aftrek kan worden gebracht, betogen de middelen 1 tot en met 3 dat het door B KG doorbelaste boetebedrag in Nederland in aftrek moet kunnen worden gebracht, omdat anders sprake is van een dubbele aftrekuitsluiting die in strijd is met het unierecht en doel en strekking van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Volgens de middelen zou Nederland het door B KG doorbelaste boetebedrag in aftrek moeten toelaten, omdat het Duitse fiscale regime geen rekening houdt met het feit dat B KG een deel van de geldboete heeft doorbelast en aldus het door B KG van belanghebbende ontvangen bedrag als een belaste bate aanmerkt en dienovereenkomstig belast.

De middelen falen. Uit de punten 38 en 39 van het hiervoor onder 3.1 vermelde arrest van het Hof van Justitie is op te maken dat Nederland in verband met de doeltreffendheid van door de mededingingsautoriteit van de Europese Unie opgelegde sancties is gehouden belanghebbende te weigeren het aan haar doorbelaste boetebedrag op de belastbare winst in mindering te brengen. Daaraan kan niet afdoen de door belanghebbende beweerde omstandigheid dat het door B KG van belanghebbende ontvangen bedrag volgens het Duitse fiscale regime als bate in de heffing wordt betrokken.

4.5. Middel 6 is gericht tegen 's Hofs hiervoor onder 4.2 weergegeven oordeel dat een mededingingsboete, die is opgelegd door een instelling van de Europese Unie niet aftrekbaar is, ook niet indien en voor zover bij het bepalen van de hoogte van de boete (mede) rekening is gehouden met de omvang van de door de beboete onderneming in verband met haar overtredingen behaalde voordelen. Het middel faalt.

De onderhavige boete is een door een instelling van de Europese Unie op grond van artikel 81 EG in samenhang met artikel 15, lid 2, van Verordening 17 gelezen, opgelegde geldboete en is als zodanig gericht op bestraffing van de persoon aan wie een in die bepalingen vermelde overtreding kan worden toegerekend. De omstandigheid dat bij het opleggen van de boete mede met de bij de overtreding betrokken omzet rekening kan worden gehouden, maakt dit niet anders. Het ligt in de rede dat mede die omzet in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de ernst van de overtreding die met de boete wordt bestraft. Van een aan de boete ten grondslag liggende vaststelling van het door de beboete persoon met de overtreding behaalde voordeel is geen sprake (vgl. HR 7 januari 2011, nr. 09/00617, LJN BL0214, BNB 2011/62).

4.6. Middel 5 betoogt dat de wetgever het gelijkheidsbeginsel zoals vervat in artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM juncto artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM heeft geschonden door voordeelontnemende maatregelen ter zake van een misdrijf wel maar het voordeelontnemende deel van een mededingingsboete niet aftrekbaar te verklaren. Het middel faalt op de gronden die zijn vermeld in de onderdelen 7.6 en 7.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.7. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2011.