ECLI:NL:HR:2011:BO7111

11 februari 2011 Eerste Kamer 09/03706 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, t e g e n De vennootschap naar Belgisch recht GESTAL N.V., gevestigd te Eigenbrakel, België, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als [eiseres 1] en [eiseres 2], en gezamenlijk als [eiseres] c.s. Verweerster in cassatie zal ook worden aangeduid als Gestal. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 60363/HA ZA 04-226 van de rechtbank Roermond van 20 oktober 2004 en 22 juni 2005; b. het tussenarrest in de zaak C0501685/RO van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2006; c. het eindarrest in de zaak HD 103.002.829 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 maart 2009. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Gestal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Gestal mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alufi SA te Brussel (hierna: Alufi) bezat de aandelen in een vennootschap, genaamd Fierlant. Fierlant had een aanzienlijke rekening-courantschuld aan Alufi. Op 23 december 1999 heeft Alufi de aandelen voor een symbolisch bedrag verkocht aan [eiseres 1], waarbij mede werd bedongen dat [eiseres 1] de rekening-courantschuld aan Alufi zou aanzuiveren. (ii) Partijen hebben afgesproken dat het door [eiseres 1] verschuldigde zou worden betaald door onder meer een aantal orderwissels. De wissels zijn aanstonds door [eiseres 1] geaccepteerd, waarbij [eiseres 2] - een aan [eiseres 1] gelieerd bedrijf met dezelfde directeur als [eiseres 1] - zich als avalist mede heeft verbonden. (iii) Alufi had (uit anderen hoofde) een schuld aan Bank DeGroof NV te Brussel (hierna ook: de bank). Gestal had zich voor die schuld borg gesteld. Ter voldoening aan deze schuld heeft Alufi de wissels op 7 september 2000 aan de bank geëndosseerd. (iv) Een aantal wissels is aan [eiseres 1] aangeboden en door deze (of [eiseres 2]) betaald. Op een viertal wissels is echter niet betaald. Vervolgens is op 3 januari 2002 en 2 juli 2002 door de deurwaarder protest van non-betaling opgemaakt. (v) De bank heeft daarop Alufi aangesproken tot betaling van haar schuld. Gestal heeft als borg betaald, waardoor zij werd gesubrogeerd in de rechten van Alufi. Na een in België gevoerd kort geding heeft de bank de niet-betaalde wissels op 3 maart 2003 geëndosseerd aan Gestal. (vi) Gestal heeft betaling van de wissels door [eiseres 1] gevorderd. Deze heeft - evenals [eiseres 2] - betaling geweigerd met een beroep op gebreken in de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in Fierlant zou volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn tot stand gekomen onder invloed van door Alufi gepleegd bedrog). 3.1.2 Voorts dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank - onbestreden in hoger beroep - heeft vastgesteld, op het onderhavige geschil het Nederlandse recht van toepassing is. 3.2 Gestal heeft in dit geding gevorderd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 166.440,41 uit hoofde van de onbetaald gebleven wissels. [Eiseres] c.s. hebben zich tegen de vordering verweerd met een beroep op de door hen gestelde gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1]. Zij hebben aangevoerd dat, nu het endossement waarbij de wissels aan Gestal zijn overgedragen, heeft plaatsgevonden na het opmaken van protest van non-betaling, dit endossement ingevolge art. 119 lid 1 K. slechts de gevolgen heeft van een gewone cessie, zodat op grond van art. 6:145 BW ondanks de overgang van de vordering de aan [eiseres] c.s. toekomende verweermiddelen onverlet zijn gebleven. De rechtbank heeft in haar eindvonnis het verweer van [eiseres] c.s. verworpen en de vordering toegewezen. In hoger beroep hebben [eiseres] c.s. voorts - met een beroep op art. 6:146 lid 1 BW - aangevoerd dat zij het verweermiddel dat is gegrond op hun rechtsverhouding met Alufi kunnen tegenwerpen aan Gestal omdat op het tijdstip van de overdracht aan Gestal dat verweermiddel "kenbaar was uit het papier" als bedoeld in genoemde bepaling. Het hof heeft in zijn eindarrest beide verweren van [eiseres] c.s. verworpen en de vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen. "7.7. [Eiseres 1] betoogt dat uit art. 119 K. jo. art. 6:145 BW volgt dat zij haar verweer uit haar rechtsverhouding met Alufi kan tegenwerpen aan Gestal omdat endossement door Bank DeGroof aan Gestal heeft plaatsgevonden na protest van non-betaling. 7.8. Dit betoog faalt. Inderdaad heeft het endosssement door Bank DeGroof aan Gestal na het protest van non-betaling slechts de gevolgen van een gewone cessie. Art. 6:145 BW leidt er dan toe dat de (eventuele) verweermiddelen welke [eiseres 1] vóór de cessie tegen de rechthebbende op de vordering, dus tegen Bank DeGroof kon inroepen niet als gevolg van die cessie teloor konden gaan. [Eiseres 1] kon echter tegen Bank DeGroof geen verweermiddelen, samenhangende met gebreken die voortsproten uit de oorspronkelijke rechtsverhouding, tegenwerpen. De "cessie" aan Gestal had niet tot gevolg dat verweermiddelen welke [eiseres 1] als gevolg van de werking van art. 116 K. niet meer aan de "cedent" Bank DeGroof kon tegenwerpen, als gevolg van art. 6:145 BW herleefden zodat [eiseres 1] deze wèl aan de "cessionaris" Gestal zou kunnen tegenwerpen." Met betrekking tot het beroep op art. 6:146 \lid 1 BW heeft het hof als volgt overwogen. "7.13. Dit verweer, wat (...) daarvan ook zij, vindt geen steun in de feiten, nu de wissels zelf geen enkele aantekening bevatten omtrent protest van non-betaling; daarvan zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt." 3.3.1 Het middel, dat in vier onderdelen uiteenvalt, richt klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] c.s. op art. 6:146 lid 1 BW. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de wissels waarvan Gestal betaling vordert, eerst op 3 maart 2003, derhalve na het protest van non-betaling, aan Gestal zijn geëndosseerd. Omdat de wissels door het protest van non-betaling hun functie als orderpapier verloren, kon levering van de daarin besloten rechten nadien ingevolge art. 119 lid 1 K. nog slechts plaatsvinden door een gewone cessie als bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW. De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat art. 6:146 lid 1 BW uitsluitend betrekking heeft op een overdracht overeenkomstig art. 3:93 BW. 3.3.2 Voor zover onderdeel 2 (tevens) beoogt op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 7.8 dat de "cessie" aan Gestal niet tot gevolg had dat de verweermiddelen van [eiseres] c.s. herleefden, kan het evenmin tot cassatie leiden. Naar het hof in rov. 7.6 - in cassatie terecht niet bestreden - heeft overwogen, konden ingevolge art. 116 K. gebreken in de onderliggende rechtsverhouding tussen Alufi en [eiseres 1] niet worden tegengeworpen aan de bank. In aanmerking genomen dat het na-endossement de gevolgen heeft van een gewone cessie, konden [eiseres] c.s. ingevolge art. 6:145 BW aan de geëndosseerde (Gestal) de verweren tegenwerpen die zij konden aanvoeren tegen de endossant (de bank). Nu [eiseres] c.s. de door hen bedoelde verweren niet konden tegenwerpen aan de bank, konden zij die verweren ook niet tegenwerpen aan Gestal. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gestal begroot op € 4.566,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.