ECLI:NL:HR:2011:BO7122

28 januari 2011 Eerste Kamer 09/03446 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STAALBANKIERS N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Staalbankiers en [verweerster 1] en [verweerder 2]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 132854/HA ZA 05-2229 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juni 2006 en 20 juni 2007. b. het arrest in de zaak HD 103.005.878 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Staalbankiers beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Staalbankiers namens haar advocaat toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad. De zaak is voor [verweerster 1] en [verweerder 2] toegelicht door hun advocaat en door mr. Y.A. Wehrmeijer, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. Namens [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben hun advocaat en mr. Wehrmeijer voornoemd bij brief van 17 december 2010 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 10 juli 2002 is EDG Beheer B.V. (hierna: EDG Beheer) opgericht. [Verweerster 1] is daarbij benoemd tot statutair bestuurster van EDG Beheer. [Verweerder 2] was destijds statutair bestuurder van [verweerster 1]. (ii) Eveneens op 10 juli 2002, direct na de oprichting van EDG Beheer, is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Staalbankiers en EDG Beheer; de kredietofferte van Staalbankiers van 4 juli 2002 is op 10 juli 2002 namens EDG Beheer getekend. (iii) De oprichting van EDG Beheer en de ondertekening van de kredietovereenkomst hebben beide plaatsgevonden ten kantore van notaris mr. G.H. Beens (hierna: de notaris). Voorts is op diezelfde dag een overeenkomst van borgtocht, een participatieovereenkomst en een koopovereenkomst van aandelen van EDG Visual Communications B.V. (hierna: EDG Visual) getekend, alle deel uitmakende van een aandelen-/financieringstransactie, die op 10 juli 2002 door ondertekening van genoemde overeenkomsten is voltooid. (iv) Op grond van genoemde kredietovereenkomst heeft Staalbankiers aan EDG Beheer een geldlening van € 5.000.000,-- verstrekt. Deze geldlening is door EDG Beheer aangewend ter financiering van de koopprijs van - een deel van - de aandelen van EDG Visual. (v) De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt de zekerheden die onder meer door EDG Beheer tot zekerheid van de terugbetaling aan Staalbankiers moeten worden verleend. Voorts staat in die offerte: "De faciliteit zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van de volgende ons conveniërende documenten: - De koopovereenkomst waarin mede opgenomen de bepaling dat afboekingen op debiteuren, toe te rekenen aan het boekjaar 2001, boven het voorzieningenniveau ten laste van de verkopende aandeelhouders komt; - De leningsovereenkomsten van de achtergestelde leningen tot een totaal van EUR 1.600.000,--; - Een uittreksel van EDG Beheer B.V. uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel; - De statuten van EDG Beheer B.V." (vi) Op 12 juli 2002 heeft de notaris de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel gedaan. Op 15 juli 2002 is EDG Beheer in het handelsregister ingeschreven. (vii) Op 2 januari 2004 is het krediet van Staalbankiers aan EDG Beheer met een bedrag van € 500.000,-- verhoogd. (viii) Op 31 maart 2004 is aan EDG Beheer surseance van betaling verleend. Op 14 april 2004 is EDG Beheer failliet verklaard. Hierdoor is de vordering van Staalbankiers op EDG Beheer uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar is geworden. Na uitwinning van de door Staalbankiers bedongen zekerheden (onder meer borgstellingen en pandrecht op vorderingen) resteerde op 14 april 2004 nog een aan Staalbankiers verschuldigd bedrag van € 3.757.140,10. 3.2.1 Staalbankiers heeft in dit geding gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot betaling aan haar van het bedrag van de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde restschuld met rente. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] op grond van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, en [verweerder 2] op grond van dezelfde bepaling in verbinding met art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van deze restschuld, nu de kredietovereenkomst van 10 juli 2002 is gesloten voordat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister (op 12 juli 2002) is gedaan. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben diverse verweren gevoerd. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat de kredietovereenkomst de opschortende voorwaarde bevatte dat aan Staalbankiers een uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer moet worden verstrekt, welke voorwaarde op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het als volgt. (a) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de kredietovereenkomst is gesloten onder een opschortende voorwaarde die op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. De onderhavige voorwaarde heeft geen opschortende werking, maar is slechts een voorwaarde van bijkomende aard (rov. 4.5.1). (b) [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben zich echter mede erop beroepen dat art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW in de gegeven omstandigheden niet van toepassing is. Dit verweer slaagt. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij ervan uit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij zekerheden heeft bedongen. Deze zekerheden bleken echter onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. De onderhavige bepaling strekt niet ertoe een crediteur tegen dit risico te beschermen. Zij mist in dit geval dus toepassing (rov. 4.7.3 en 4.7.4). (c) Indien de onderhavige bepaling in dit geval toch van toepassing zou zijn, baat dit Staalbankiers niet omdat haar beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in aanmerking genomen dat - Staalbankiers als nauw betrokken partij bij de onderhavige aandelen-/financieringstransactie wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht; - Staalbankiers op grond van deze wetenschap, en in afwijking van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, de notaris toestemming heeft gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen; - vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied (rov. 4.8). 3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Volgens het onderdeel heeft het hof art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, gelet op doel en strekking van deze bepaling, ten onrechte buiten toepassing gelaten. 3.4.1 Art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW stemt in de kern overeen met art. 2:69 lid 2, aanhef en onder a, BW. De laatstgenoemde bepaling is onder meer als volgt toegelicht: "Met een opgave, overeenkomstig de eisen der wet, ter inschrijving hebben de bestuurders aan hun plicht voldaan. Tussen de ontvangst van de opgave door de beheerder van het handelsregister en de inschrijving na controle plegen enkele dagen of weken te verlopen. Voorzichtige bestuurders wachten met het aangaan van zware verplichtingen totdat de opgave ter eerste inschrijving is geschied." (Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1983-1984, 16 551, nr. 11, blz. 8) 3.4.2 Art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, stemt voorts zakelijk overeen met art. 2:289 lid 2 BW, dat op zijn beurt is ontleend aan art. 7 van de Wettelijke regeling in zake stichtingen. Deze laatste bepaling is onder meer als volgt toegelicht: "24. Opdat een repressief toezicht op stichtingen, met name op de werkzaamheid van de bestuurders, doelmatig kan functionneren, wordt een openbaar centraal register van stichtingen aangelegd. De eerste bestuurders, en voor de reeds bestaande stichtingen de huidige bestuurders, zijn verplicht de nodige gegevens omtrent de stichting in het openbaar centraal register in te doen schrijven. (...) 25. Naast een doelmatige functionnering van het overheidstoezicht heeft het register evenzeer ten doel de bescherming van het publiek, evenals het handelsregister en het testamentenregister." (MvT, Kamerstukken II 1953-1954, 3 463, nr. 3, blz. 7-8) 3.4.3 Ten slotte is van belang dat, zoals opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5, de aansprakelijkheid van bestuurders op de voet van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, ondanks daarop geleverde kritiek, bij de behandeling van het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is gehandhaafd. In de MvT is daarover onder meer het volgende opgemerkt: "In de consultatie is opgemerkt dat in de praktijk de notaris in de meeste gevallen zorgdraagt voor de inschrijving in het handelsregister en dat bestuurders zich vaak niet bewust zijn van de aansprakelijkheidssanctie in artikel 180 en dat dit reden zou zijn om in de wet bevoegdheden op dit punt aan de notaris toe te kennen. Deze suggestie is niet overgenomen. Het nakomen van de verplichting tot inschrijving in het handelsregister is een verantwoordelijkheid van het bestuur. Niet-nakoming van de verplichting is verboden (artikel 28 Handelsregisterwet 1996) en aangemerkt als economisch delict (artikel 1, onderdeel 4° van de Wet op de economische delicten). Omdat in Nederland inschrijving geen vereiste is voor de oprichting van een rechtspersoon, is de genoemde systematiek noodzakelijk om te bevorderen dat vennootschappen worden ingeschreven. Dat in de praktijk in de regel de notaris voor de inschrijving zorgdraagt, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur om toe te zien op naleving van de inschrijvingsplicht. Omdat de aansprakelijkheid in artikel 180 dient ter sanctionering van de inschrijvingsplicht, wordt niet toegestaan, zoals in de consultatie is voorgesteld, dat men voor bepaalde rechtshandelingen met een wederpartij overeenkomt dat de aansprakelijkheid niet geldt." (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 40) In de Nota naar aanleiding van het verslag is nog het volgende opgemerkt: "Niet overgenomen is het advies van de gecombineerde commissie om in artikel 180 de sanctie van aansprakelijkheid van bestuurders bij niet-tijdige inschrijving in het handelsregister te laten vervallen. De aansprakelijkheidssanctie bevordert dat bestuurders de vennootschap tijdig inschrijven in het Handelsregister. Bij besloten vennootschappen is dit in het bijzonder van belang, omdat derden moeten kunnen zien dat er sprake is van een rechtsvorm waarin de bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn." (Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 41) 3.5 Gelet op de bewoordingen waarin de onderhavige bepaling is gesteld en de hiervoor in 3.4.1-3.4.3 aangehaalde wetsgeschiedenis, moet worden geoordeeld dat zij niet slechts, zoals het hof heeft aangenomen, strekt ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister, maar ook van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt bevorderd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Onderdeel 1 treft dus doel. 3.6 Voor het geval zijn uitleg van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, onjuist zou worden bevonden heeft het hof, in zijn ogen ten overvloede, in rov. 4.8 van zijn arrest - zakelijk weergegeven hiervoor in 3.2.3 onder (c) - geoordeeld dat het beroep van Staalbankiers op deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het slagen van onderdeel 1 leidt daarom slechts tot cassatie als ook een van de klachten van onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.8 van het hofarrest, doel treft. 3.7 Onderdeel 2a houdt kort gezegd in dat de onderhavige bepaling van openbare orde is en daarom niet op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten, althans dat de aard en strekking daarvan eraan in de weg staan dat zij op de genoemde grond buiten toepassing wordt gelaten daar zij ertoe strekt een prikkel te geven tot naleving van de inschrijvingsplicht. 3.8 Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat de onderhavige bepaling, hoewel van dwingend recht (art. 2:25 BW), niet tevens van openbare orde is omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast. Voor zover het onderdeel betoogt dat aard en strekking van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, eraan in de weg staan dat zij op de genoemde grond buiten toepassing wordt gelaten, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het dus. Zoals ook in het Eindverslag I over art. 6:2 is opgemerkt, kunnen de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel corrigeren (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73). De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een regel van dwingend recht brengt overigens wel mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel terzake. 3.9 Onderdeel 2b houdt in dat het hof heeft miskend dat de motivering van zijn oordeel aan deze hoge eisen moet voldoen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu uit de door hem genoemde omstandigheden niet volgt dat aan die hoge eisen is voldaan. Onderdeel 2c voegt hieraan toe dat aard en strekking van de onderhavige bepaling meebrengen dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts kan worden gedaan op grond van omstandigheden aan de zijde van bestuurders, [verweerster 1] en [verweerder 2]. Omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, kunnen niet meewegen, althans leggen (veel) minder gewicht in schaal, nu de inschrijvingsplicht dient ter bescherming van het publiek in het algemeen. Onderdeel 2d voert aan dat het hof zijn oordeel ten onrechte mede heeft gemotiveerd met de overweging dat Staalbankiers wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht, nu aansprakelijkheid op grond van de onderhavige bepaling intreedt ongeacht de wetenschap van de derde met wie is gehandeld. Onderdeel 2f keert zich met een rechtsklacht tegen de overweging dat het beroep op de onderhavige bepaling in de gegeven omstandigheden mede onaanvaardbaar is omdat Staalbankiers is afgeweken van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, nu een beroep op deze bepaling ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd. En onderdeel 2g is ertegen gericht dat het hof zijn oordeel mede heeft gemotiveerd met de overweging dat vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied. De omstandigheid dat de periode tussen oprichting en eerste inschrijving slechts twee dagen beloopt, brengt slechts mee dat aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige bepaling uitsluitend bestaat voor rechtshandelingen die in deze periode zijn verricht. 3.10.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat het hof zijn bestreden oordeel klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de drie hiervoor in 3.2.3 onder (c) genoemde omstandigheden, maar ook op de onder (b) genoemde omstandigheid dat het voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Deze overweging kan mede de onderhavige, subsidiaire, grond waarop het hof de vordering afwees dragen nu, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, tevens strekt ter bescherming van derden - zoals in dit geval Staalbankiers - die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. 3.10.2 De omstandigheid dat de onderhavige inschrijvingsplicht mede dient ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht, brengt niet mee dat omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, niet kunnen niet meewegen, of (veel) minder gewicht in de schaal leggen. Zoals hiervoor overwogen strekt de onderhavige bepaling immers mede ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich - als derde - op de onderhavige bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.10.3 Op zichzelf is juist dat een beroep op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, in beginsel ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd, nu deze bepaling, zoals hiervoor in 3.5 is uiteengezet, mede strekt ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van hun inschrijvingsplicht. Het hof heeft dit niet miskend; zijn oordeel dat het beroep van Staalbankiers op de onderhavige wetsbepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, impliceert dat de door die wetsbepaling gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid in beginsel zijn vervuld. Maar zoals hiervoor is overwogen strekt deze bepaling tevens ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister, en uit de overwegingen van het hof volgt dat het beroep van Staalbankiers op die bepaling in de gegeven omstandigheden niet kan steunen op deze ratio daarvan. Daarop stuiten de onderdelen 2d en 2f af. De in de bedoelde overwegingen genoemde omstandigheden zijn dus wel degelijk geschikt ter motivering van het oordeel van het hof dat het beroep dat Staalbankiers op deze bepaling heeft gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.10.4 Met zijn oordeel dat vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in hun verhouding tot Staalbankiers niet of nauwelijks enig verwijt treft. In dit verband heeft het hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat Staalbankiers, in afwijking van haar kredietofferte, in een tot de notaris gerichte fax erin heeft toegestemd dat de gehele hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde geldlening van € 5.000.000,-- reeds op 10 juli 2002 werd vrijgegeven, hoewel zij wist dat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister op dat moment bezwaarlijk reeds kon zijn gedaan. Onderdeel 2f stuit hierop af. 3.10.5 Het hof heeft niet met zoveel woorden overwogen dat het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan hoge eisen moet voldoen. Dit doet echter niet terzake omdat het erom gaat of de door hem aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen in onderlinge samenhang aan deze hoge eisen voldoen, hetgeen het geval is. Ook onderdeel 2b treft dus geen doel. 3.11 Onderdeel 2e ten slotte houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zijn oordeel mede te baseren op de omstandigheid dat Staalbankiers is afgeweken van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet eerst ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen. Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zich mede op deze omstandigheid hebben beroepen. Dit oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. 3.12 Uit het hiervoor overwogene volgt dat alle klachten van onderdeel 2 falen en dat Staalbankiers dus geen belang heeft bij het slagen van onderdeel 1. Aangezien het principale beroep mitsdien niet tot cassatie leidt, behoeft het incidentele beroep geen behandeling. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Staalbankiers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] in totaal begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.