ECLI:NL:HR:2011:BP0567

29 april 2011 Eerste Kamer 09/03594 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MELCHEMIE HOLLAND B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. DELBANCO MEYER & COMPANY LIMITED, gevestigd te Londen, Groot Brittanië, 2. SPHERE DRAKE INSURANCE LIMITED, gevestigd te Brighton, Groot Brittanië, 3. INTERCARGO INSURANCE COMPANY, gevestigd te Schaumburg, Illinois, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Melchemie en Delbanco c.s., de verweersters afzonderlijk als Delbanco, Sphere Drake en Intercargo. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145376/HA ZA 06-1624 van de rechtbank Arnhem van 10 januari 2007 en 13 juni 2007; b. het arrest in de zaak 104.004.243 van het gerechtshof te Arnhem van 21 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Melchemie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Delbanco c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Melchemie toegelicht door mrs. M.J. Schenck en J.M.E. Citteur, beiden advocaat te Amsterdam, en voor Delbanco c.s. door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. Zowel de advocaat van Delbanco c.s. als de advocaat van Melchemie heeft bij brief van 21 januari 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds de jaren '80 heeft C.M.I. Containermasters (Nederland) B.V., hierna: CMI, goederen van Melchemie in opslag gehouden. (ii) Bij beschikking van 12 november 1993 heeft de gemeente Rotterdam aan CMI een hinderwetvergunning verstrekt voor de aan de [a-straat 1, 2 en 3] te Rotterdam gelegen inrichting die bestemd is voor een op- en overslagbedrijf van koopmansgoederen en chemicaliën, waaronder gevaarlijke stoffen. (iii) Bij brief van 13 juni 1995 heeft de Milieudienst Rijnmond, hierna: DCMR, CMI onder meer het volgende bericht: "Op 11 mei 1995 is uw inrichting aan de [a-straat 3] in Rotterdam bezocht door medewerkers van de DCMR Milieudienst Rijnmond. Hierbij is gecontroleerd op de naleving van de Wet milieubeheer en op de afvoer van afvalstoffen. De overtredingen die hierbij zijn geconstateerd zijn hieronder vermeld. (...) Niet naleven vergunningvoorschriften Tijdens genoemd bezoek is geconstateerd dat: - diverse slanghaspels en poederblussers niet terug te vinden waren en daarmee niet voor onmiddellijk gebruik beschikbaar waren (voorschriften 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 en 2.6): - een branddetectiesysteem is aangebracht, waarvan de goede werking niet is beproefd en dat niet aangesloten is op een automatische brandmeldinstallatie (voorschriften 2.7 en 2.8); - loodsdeuren niet voorzien zijn van opschriften "Verboden te Bestuwen " (voorschriften 2.10 en 2.12); - geen padbreedte van minimaal 2 meter achter de niet te bestuwen deuren wordt aangehouden (voorschrift 2.11); - in de inrichting geen schuimvormend middel of schuimcontract aanwezig is (voorschrift 2.14); - niet dagelijks een journaal voor de opslag van gevaarlijke stoffen wordt bijgehouden en op het journaal de locaties niet juist zijn aangegeven (voorschrift 2.15); - in loods 39 brandbare vloeistoffen met een vlampunt < 55°C opgeslagen werden en in loods 27 behalve klasse 5.1 ook klasse 4.2 en 8 opgeslagen werd (voorschrift 3.2); - op het open terrein onder de overkapping meer dan 100 ton brandbare vloeistoffen met een vlampunt < 55°C opgeslagen werden (voorschrift 3.4); - gevaarlijke stoffen onder de overkapping niet in klampen met een klampoppervlakte van 50 m en een klampafstand van 3 meter worden opgeslagen (voorschriften 3.6 en 3.7); - geen afstand van 5 meter tussen de opslag van gevaarlijke stoffen en een tot de inrichting behorend gebouw wordt aangehouden (voorschrift 3.8); - het open terrein onder de overkapping niet voorzien is van een vloeistofdichte vloer met opstaande randen (voorschrift 3.9); - de bakconstructie voor bluswateropvang niet getest is (voorschrift 3.10); - de vloer van loods 39 door de aanwezigheid van scheurtjes als niet vloeistofdicht beoordeeld kan worden en niet voorzien is van opstaande drempels (voorschrift 3.11); - gevaarlijke stoffen in de loodsen 27 en 29 in grotere klampen dan 300 m3 per klamp, zonder gangpaden van 3 meter en te hoog worden opgeslagen (voorschrift 3.12); -in de inrichting pas na september 1995 deskundigheid op het gebied van gevaarlijke stoffen beschikbaar komt (voorschrift 3.21); - loodchromaat in niet-gesloten verpakking in de inrichting aanwezig is (voorschriften 4.1 en 4.3); - niet alle hulpmiddelen (adembescherming, laarzen, vatenpomp inclusief toebehoren en absorptiemiddelen) ter bestrijding van incidenten in de inrichting aanwezig zijn (voorschrift 5.1); -een lekkage aan een vat met brandbare vloeistoffen niet afdoende verholpen is (een dergelijk vat moet ook nog in een overmaats vat geplaatst worden) (voorschrift 5.5); - niet op alle in de vergunning aangegeven plaatsen een "Roken en Vuur" verbod is aangebracht (voorschrift 6.2); - de bovengrondse gasolietank niet voorzien is van een ontluchtingsleiding en een vloeistofdichte omwalling (voorschriften 10.4 en 10.9); - de afleverinstallatie niet is uitgevoerd overeenkomstig CPR 9-1 en geen afleverinstelling heeft (voorschriften 11.1 en 11.2). Hiermee overtreedt u de voorschriften 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12, 2.14. 2.15, 3.2, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10, 3.11. 3.12. 3.21, 4.1, 4.3. 5.1. 5.5. 6.2, 10.4, 10.9, 11.1 en 11.2 van bovengenoemde vergunning. (...) Door u te ondernemen acties U dient met onmiddellijke ingang voorschrift 2.15 en 5.5 na te leven. U dient binnen één maand na dagtekening van deze brief de overige voorschriften na te leven.". (iv) Op 20 juni 1995 heeft [betrokkene 1], destijds logistiek manager zwembadchemicaliën van Melchemie, aan [betrokkene 2], toen directeur van Melchemie, intern gerapporteerd over een bezoek van [betrokkene 3], toentertijd directeur van CMI, aan Melchemie in Arnhem. In het rapport staat onder meer: "Onlangs werd [betrokkene 3] bezocht door een (jonge ambitieuze) ambtenaar van de hinderwet. Deze maakte hem duidelijk dat de voorraad chloorproducten niet conform de bestaande hinderwetvergunning was opgeslagen. Bij eerdere controles was er nooit een probleem (men kneep weleens een oogje toe). Nu echter dient CMI onverwijld de volgende aanpassingen te verrichten: - pallets van 4 hoog naar 3 hoog brengen. - klampen maken van max. 300 m - paden tussen de klampen van min. 4 meter breedte. Door deze aanpassingen zal het benodigde vloeroppervlak aanzienlijk toenemen wat helaas zal leiden tot een verhoging van de opslagkosten. Op dit moment betalen wij Fl. 6,75 per ton per maand. Dit bedrag is al meer dan 10 jaar niet verhoogd, en is in vergelijk met ruimte elders nog steeds zéér laag. De voorzieningen die nodig zijn voor opslag van gevaarlijke stoffen (CPR 15-2 richtlijn) zijn zodanig dat wij elders het drievoudige aan opslag betalen. Als de aanpassingen zijn gemaakt zal hij ons de nieuwe prijs doorgeven. Overigens is CMI in een vergevorderd stadium om naar een nieuw pand in de Botlek te verhuizen. De lokatie aan de [a-straat] is dermate verouderd en verpauperd dat een verhuizing onontkoombaar is. Met deze verhuizing is een investering gemoeid van 7 miljoen. Het wachten is op toestemming van de bank. [Betrokkene 3] houdt ons van de ontwikkelingen op de hoogte.". Op dit 'bezoekrapport' heeft [betrokkene 2] aangetekend: "vervolgens 2e inspectie Febr. '96!". (v) In februari 1996 hield CMI in loods 27 voor Delbanco een partij paardenhaar ('horsehair and bristle') van circa 100.000 kg in opslag. Op 28 februari 1996 is brand ontstaan in de naast loods 27 gelegen loods 29, waarin chemische stoffen van Melchemie, waaronder de oxiderende stof calciumhypochloriet (CH), waren opgeslagen. De brand in loods 29 is overgeslagen naar loods 27. Daardoor is de zending paardenhaar geheel verloren gegaan. (vi) Met betrekking tot de oorzaak van de brand kan worden uitgegaan van het volgende. 4.1 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een gevaarlijke stof gebruikt of onder zich heeft, waarvan bekend is dat die zodanige eigenschappen bezit, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert, is, ingevolge art. 6:175 lid 1 BW, aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Bevindt deze stof zich echter in de macht van een bewaarder die er zijn bedrijf van maakt een zodanige stof op te slaan, dan rust deze aansprakelijkheid uit het eerste lid op de bewaarder. De aldus door de wet bewerkstelligde verlegging van de risicoaansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder staat echter niet eraan in de weg dat de gebruiker wegens een in zijn eigen onrechtmatig handelen of nalaten bestaande schending van een op hem rustende zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven gevaarlijke stof, op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is indien het in het eerste lid van art. 6:175 genoemde gevaar zich verwezenlijkt (zie ook Kamerstukken II, 1990-1991, 21 202, nr. 3, blz. 6; nr. 6, blz. 2, 3, 14 en 21). Of de bewaargever in dat opzicht heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door na te laten de zorg te betrachten die in de gegeven situatie van hem mocht worden verlangd, hangt af van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Deze afweging dient te geschieden in het licht van de aard van de onderhavige zorgplicht welke erop is gericht zoveel mogelijk te voorkomen dat het aan de in bewaring gegeven stof inherente gevaar van ernstige aard voor personen of zaken zich verwezenlijkt. Daarbij moet in het bijzonder acht worden geslagen op de kans op schade, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen, maar ook op de bij de bewaargever als beroeps- of bedrijfsmatig gebruiker aanwezig te achten kennis van: - de geldende veiligheidsvoorschriften voor opslag van de bewuste stof; - (de specifieke) overtredingen van die veiligheidsvoorschriften; - de kans op verwezenlijking van het aan de stof inherente bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken als gevolg van die overtredingen; - andere aldaar opgeslagen stoffen en de gevaren die (kunnen) ontstaan als de stoffen met elkaar in aanraking komen; - de opslagmethoden, nodig om een aan de gehanteerde wijze van opslaan verbonden gevaar te kunnen onderkennen; - de redelijkerwijs te treffen maatregelen om de verwezenlijking van de hiervoor genoemde gevaren te voorkomen, de mate van urgentie van het treffen van zodanige maatregelen en het tijdsbestek waarbinnen zij zouden kunnen worden gerealiseerd. 4.2 Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat op Melchemie, enkel door de opslag van haar chemische stoffen uit te besteden aan CMI, niet de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de voorschriften die toentertijd golden voor opslag van die stoffen. Het heeft vervolgens de schending van de zorgplicht van Melchemie hierop gebaseerd dat van haar mocht worden verlangd dat zij zich na kennisneming van het rapport van 20 juni 1995, op de hoogte stelde van de veiligheidssituatie in de loodsen van CMI waarin haar oxiderende stoffen lagen opgeslagen en dat zij, door dat na te laten en zich onvoldoende in te spannen om het voortduren van een situatie als die waardoor de brand heeft kunnen ontstaan, tegen te gaan, haar zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig jegens Delbanco heeft gehandeld. Het volgende, kort samengevat, heeft het hof daartoe redengevend geoordeeld. Van Melchemie mocht worden verlangd dat zij bekend was met de bijzondere gevaren van ernstige aard die verbonden waren aan de oxiderende stof, waaronder brandgevaar. Zij kende het op preventie tegen rampen met gevaarlijke stoffen gerichte advies van de Commissie Preventie van Rampen door Gevaarlijke Stoffen inzake de "opslag van gevaarlijke stoffen, chemische afvalstoffen en bestrijdingsmiddelen in emballage, opslag van grote hoeveelheden" (CPR 15-2 Richtlijn), waarin voorschriften voor de opslag van gevaarlijke stoffen waren vervat. Niet doorslaggevend is hoe specifiek Melchemie in dit geval bekend was of moest zijn met de voorschriften voor de opslag van de oxiderende stof. Het gaat erom dat zij heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen, dat de voorschriften voor de opslag van de onderhavige stof er mede toe strekten de kans te beperken dat de bijzondere gevaren van ernstige aard die verbonden waren aan deze stof, waaronder brandgevaar, zich zouden verwezenlijken (rov. 4.15). Evenmin is doorslaggevend of Melchemie bekend was met de inhoud van de hinderwetvergunning van CMI. Melchemie, die wist dat CMI voor de opslag een hinderwetvergunning nodig had, mag ook geacht worden te hebben geweten dat de voorschriften die waren verbonden aan die vergunning mede ertoe strekten de kans te beperken dat de genoemde bijzondere gevaren zich zouden verwezenlijken (rov. 4.16). Melchemie is, zoals blijkt uit het bezoekrapport van 20 juni 1995, erop geattendeerd dat DCMR had geconstateerd dat de oxiderende stof niet conform de voorschriften van de hinderwetvergunning was opgeslagen. Blijkens de in dat bezoekrapport vermelde aanpassingen die onverwijld door CMI moesten worden verricht, ging het om voorschriften die mede ertoe strekten de kans te beperken dat de genoemde gevaren zich zouden verwezenlijken (rov. 4.18). Melchemie wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij uit de inhoud of de toon van het bezoekrapport heeft mogen begrijpen dat het niet zo'n vaart zou lopen en dat zij midden jaren negentig nog niet hoefde te beseffen dat sprake was van een serieus te nemen probleem. Melchemie heeft zich begin 1992 bemoeid met een aantal door haar bij CMI geconstateerde tekortkomingen, waaronder het niet separaat opslaan van calciumhypochloriet, door Melchemie aangeduid als "in strijd met onze voorschriften" dat "een groot risiko voor explosies in de hand werkt". Een andere door Melchemie toen geconstateerde tekortkoming betrof "het dermate hoog opstapelen van goederen, zodat schade aan onze verpakkingen is toegebracht". Melchemie heeft CMI toen verzocht haar per omgaande mee te delen welke maatregelen CMI dacht te treffen "om genoemde gebreken met onmiddellijke ingang te voorkomen" (rov. 4.19). Blijkens het bezoekrapport was ook in 1995 onder andere sprake van te hoog opstapelen. Zoals blijkt uit haar bemoeienissen van begin 1992 wist Melchemie dat te hoog opstapelen het risico opleverde dat schade werd toegebracht aan de verpakking waarin calciumhypochloriet werd bewaard. Een dergelijke schade vergroot het risico dat calcium-hypochloriet uit de verpakking raakt en dat een bijzonder gevaar van ernstige aard verbonden aan de oxiderende stof, waaronder brand- en explosiegevaar, zich verwezenlijkt (rov. 4.20). Melchemie heeft onvoldoende toegelicht waarom zij in 1995 niet in actie hoefde te komen terwijl zij in 1992 wel is opgetreden. Ook als juist is dat CMI de geconstateerde overtredingen niet als een serieus probleem heeft gepresenteerd aan [betrokkene 1] van Melchemie, had [betrokkene 2], toen hij als directeur van Melchemie kennisnam van het bezoekrapport, zich behoren te realiseren dat Melchemie, die de risico's van de oxiderende eigenschappen geacht werd te kennen, zelf poolshoogte had moeten nemen bij CMI om de veiligheidssituatie in ogenschouw te nemen en te beoordelen of de aangetroffen situatie uit veiligheidsoogpunt gevolgen moest hebben voor de voorraad die CMI voor haar in opslag had, ook al bleek uit het bezoekrapport dat de opslagomstandigheden in de toekomst door een verhuizing zouden verbeteren (rov. 4.21). Ook indien DCMR CMI tot aan februari 1996 de tijd zou hebben gegeven de benodigde maatregelen te treffen, had Melchemie in de tussentijd zich met CMI moeten verstaan over de door DCMR geconstateerde tekortkomingen. Publiek toezicht ontslaat Melchemie immers niet van haar private verantwoordelijkheid op dit punt (rov. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Delbanco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Melchemie begroot op € 469,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numannn op 29 april 2011.