ECLI:NL:HR:2011:BP1179

31 mei 2011 Strafkamer nr. 09/04106 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 september 2009, nummer 20/000278-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-Oost, locatie Roermond" te Roermond. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het middel strekt kennelijk ten betoge dat de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in het door de raadsvrouwe ter terechtzitting van het Hof van 10 september 2009 gedane wrakingsverzoek. 2.2. Aangezien de bestreden einduitspraak niet mede berust op de in het middel bedoelde beslissing moet het onbesproken blijven. 3.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping van het verweer dat de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het DNA-onderzoek, dat in strijd met de wet werd gelast naar aanleiding van een vrijspraak, niet kan worden gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak (het tweede middel), dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte door het onrechtmatige DNA-onderzoek niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad (het derde middel) en dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de resultaten van het DNA-onderzoek niet van het bewijs heeft uitgesloten, nu er sprake is van een ernstige inbreuk op een belangrijk voorschrift dat dient ter bescherming van verdachtes lichamelijke integriteit en privacy (het vierde middel). 3.2. Ten laste van de verdachte is door het Hof bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij op 8 oktober 1992, respectievelijk op 20 mei 2002 een vrouw heeft verkracht. Het Hof heeft hem deswege veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van het daartoe gebezigde bewijsmateriaal onder meer het volgende vastgesteld: "Naar aanleiding van een aangifte, gedaan door [betrokkene 1] op 8 oktober 1992, van verkrachting, gepleegd op diezelfde dag te Bakel, zijn door de toenmalige Rijkspolitie in het district Eindhoven sporen veilig gesteld en voor onderzoek aangeboden aan het toenmalige gerechtelijk Laboratorium van het Ministerie van Justitie. Eén van die sporen, voorzien van het identiteitszegel ABT 128, bevond zich op een rok van aangeefster. In een rapport d.d. 16 december 1992 concludeert het Gerechtelijk Laboratorium onder andere dat op de rok een aanwijzing werd verkregen op de aanwezigheid van sperma. Van dit spoor is een DNA-profiel vervaardigd. Naar aanleiding van een aangifte, gedaan door [betrokkene 2] op 23 mei 2002, van verkrachting, gepleegd op 20 mei 2002 in Deurne, zijn door de politie Brabant Zuid-Oost sporen veilig gesteld en voor onderzoek aangeboden aan het Nederlands Forensisch Instituut, hierna: N.F.I. Eén van die sporen, voorzien van identiteitszegel AER 461, bevond zich op een slipje van aangeefster.Van dit spoor is een DNA-profiel vervaardigd. Naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2003 is van de verdachte blijkens een 'Verklaring DNA-afname Inhaalslag' op 3 oktober 2006 celmateriaal afgenomen volgens het Protocol afname celmateriaal voor DNA-onderzoek bij veroordeelden en voorzien van het identiteitszegel RFO 761 naar het N.F.I. gezonden. Van dit referentiemonster is een DNA-profiel vervaardigd. Blijkens een Deskundigenrapport van het N.F.I. d.d. 12 februari 2008 is het DNA-profiel van het referentiemonster RFO 761 vergeleken met in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken aanwezige DNA-profielen. Daarbij zijn twee matches gevonden. Deze matchende DNA-profielen zijn bij het N.F.I. geregistreerd onder DNA profielcluster 3389. Onder laatstgenoemd profielcluster zijn bij het N.F.I. geregistreerd het DNA-profiel ABT 128 (spermaspoor van een rok) en het DNA-profiel AER 461 (spermaspoor uit een slip). Het DNA in de laatstgenoemde bemonsteringen (ABT 128 en AER 461) kan afkomstig zijn van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met het DNA-profiel van verdachte is kleiner dan één op één miljoen (ten aanzien van ABT 128), onderscheidenlijk kleiner dan één op één miljard (ten aanzien van AER 461). Door middel van een nieuwe techniek is aanvullend onderzoek uitgevoerd op de spermabemonstering uit 1992 van de rok (ABT 128). Blijkens een Deskundigenrapport van het N.F.I. d.d. 12 september 2008 kan het celmateriaal in die bemonstering van de verdachte afkomstig zijn. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met het DNA-profiel van de bemonstering ABT 128 is kleiner dan één op één miljard." 3.3. Het in de middelen bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen: "(...) In de kern komt het verweer er op neer dat A de consequentie van het vormverzuim in het DNA-onderzoek op grond van artikel 359a van het wetboek van strafvordering niet anders kan zijn dan bewijsuitsluiting van de resultaten ervan, inclusief die van het nadere onderzoek waarover bij rapport van 12 september 2008 verslag is gedaan. (...) Het hof overweegt het volgende. ad A i. Van verdachte is in het kader van een "DNA-afname Inhaalslag" op 3 oktober 2006 een DNA-referentiemonster afgenomen. Van dat monster is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd, dat is opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken. ii. Op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft het hof geoordeeld dat het evenbedoelde referentiemonster in strijd met de wettelijke regeling te weten: de Wet DNA-onderzoeken bij veroordeelden, hierna: de Wet - van de verdachte is afgenomen, als gevolg waarvan daaruit onrechtmatig een DNA-profiel is vervaardigd. iii. In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. iv. Aangezien de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moeten die door het hof worden bepaald en zal eerst worden bezien of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering in casu van toepassing is. v. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De toepassing van evenvermeld artikel is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. De term "voorbereidend onderzoek" heeft daarbij uitsluitend betrekking op het onderzoek in de voorliggende strafzaak. Zoals het hof op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft vastgesteld, is het onderhavige referentiemonster verkregen ter uitvoering van een (niet rechtmatig) bevel van de officier van justitie van 20 september 2006 naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003. vi. Aangezien het vormverzuim alzo niet is begaan in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende strafzaak, mist het bepaalde bij artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toepassing. Op deze grond behoeven aan het verzuim in deze zaak geen consequenties te worden verbonden. vii. Waar artikel 359a Sv toepassing mist, besteedt het hof thans aandacht aan de vraag naar de mogelijke schade voor verdachtes verdedigingsbelang als gevolg van het 'doorwerken' in de voorliggende strafzaak van het bovenomschreven verzuim. viii. Dienaangaande is het volgende van belang. Naar het hof uit eigen wetenschap bekend is - het heeft in die zaak op 27 november 2008 een veroordelend arrest gewezen - heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in een andere strafzaak tegen verdachte op 21 december 2006 vonnis gewezen (parketnummers 01-825335-06 en 01-830399-06; in eerste aanleg gevoegd). Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld terzake van: 1. Poging tot afpersing; 2. Feitelijke aanranding van de eerbaarheid; 3. Diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met bet oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken; 4. Opzettelijk iemand van de vrijheid beroven; 5. Schuldheling. Ingevolge het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Wet was de officier van justitie onder die omstandigheden gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal zou worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel hetgeen blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ook is gebeurd. Dat bevel is kennelijk, gezien onderdeel a. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren. van evengenoemd artikellid, niet uitgevoerd omdat van de verdachte reeds (op grond van het in deze zaak gegispte bevel van de officier van justitie van 20 september 2006) een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel bepaald. Uit een en ander trekt het hof het gevolg dat het N.F.I., wanneer dat bij zijn onderzoek in februari 2008 niet de beschikking had gehad over het onrechtmatig verkregen DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 21 december 2006 op grond van de Wet zou moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan - het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen - tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest. ix. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat de verdachte niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad." 3.4. Art. 2 van de Wet van 16 september 2004, houdende regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden, Stb. 465 (hierna: Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens; (...) 3. De officier van justitie die het bevel heeft gegeven, benoemt een deskundige, verbonden aan een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen laboratoria, met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. (...) 5. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal. (...)" 3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat het referentiemonster van de verdachte is verkregen ter uitvoering van het op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden gegeven bevel van de Officier van Justitie van 20 september 2006. Dat bevel stoelt, naar het Hof volgens het proces-verbaal van zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft overwogen, op een "vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003 ter zake van (poging tot) doodslag", van welk feit de verdachte evenwel bij dat vonnis is vrijgesproken. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat het onderhavige referentiemonster in strijd met de wet van de verdachte is afgenomen, als gevolg waarvan daaruit onrechtmatig een DNA-profiel is vervaardigd dat in de databank is opgeslagen. Met de vaststelling van deze onrechtmatigheid heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat daardoor jegens de verdachte diens, mede door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is geschonden. Van een en ander kan ook in cassatie worden uitgegaan. 3.6. Voor zover de middelen steunen op de opvatting dat de onderhavige onrechtmatige afname van het referentiemonster en het daaruit vervaardigde en opgeslagen DNA-profiel (telkens) een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, falen zij. Die opvatting is onjuist. Dit verzuim kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan "bij een voorbereidend onderzoek" in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2). 3.7. Het oordeel van het Hof dat het beroep van de verdachte op bewijsuitsluiting van het door het N.F.I. verrichte DNA-onderzoek, waarvan blijkt uit de rapporten van 12 februari 2008 en 12 september 2008, moet worden verworpen op de grond dat de verdachte in de gegeven omstandigheden niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende. Het Hof heeft - niet onbegrijpelijk - aannemelijk geoordeeld dat na het tegen de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 december 2006 de officier van justitie ingevolge art. 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden gehouden was geweest te bevelen dat van de verdachte celmateriaal zou worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, dat dit bevel alleen niet is uitgevoerd omdat van de verdachte reeds een referentiemonster was afgenomen en zijn DNA-profiel was bepaald en dat, zou alsnog een referentiemonster zijn afgenomen, het daarvan bepaalde DNA-profiel van de verdachte identiek zou zijn geweest aan het reeds bepaalde profiel en tot dezelfde matches zou hebben geleid als thans het geval is geweest. Gelet op dit oordeel en in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de uitkomst van het bedoelde DNA-onderzoek van het N.F.I. te betwisten, kan niet worden gezegd dat dit onderzoek - ook al heeft de daaraan voorafgaande onrechtmatige afname van het celmateriaal inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte - een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat de uitkomst van dit onderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003/527). De overige klachten van de middelen falen derhalve. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze vijf jaren en acht maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 mei 2011. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.