ECLI:NL:HR:2011:BP3048

1 april 2011 Eerste Kamer 10/02071 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [Verzoeker 1], wonende te [woonplaats], België, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], België, 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats], België, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], België, 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], Monaco, 6. [Verweerster 6], wonende te [woonplaats], 7. vennootschap naar Antilliaans recht LAMINCO GLD N-A, gevestigd te Willemstad, Curaçao, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. e n AGEAS N.V., voorheen Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s., [verweerder] c.s. en Fortis. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 272473/HA RK 09/286 van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010; b. de beschikking in de gevoegde zaken 200.059.999, 200.060.016 en 200.060.025 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Fortis heeft als belanghebbende een akte houdende referte genomen. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het cassatieberoep, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de onder 2.7 van de conclusie bedoelde vraag van uitlegging van de Bewijsverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan. 3.1 In deze zaak gaat het om uitleg van de Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001 L 174/1), hierna: de EG-Bewijsverordening. Daarbij kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 3 augustus 2009 een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen [verzoeker] c.s. en Fortis. In die procedure hebben [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [verzoeker] c.s. en Fortis jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd [verzoeker] c.s. tot schadevergoeding te veroordelen. (ii) Het gaat in deze bodemprocedure in het bijzonder om in 2007 en 2008 door [verzoeker] c.s. in het openbaar verspreide informatie over de financiële toestand van Fortis en het door Fortis in 2008 uit te keren dividend. Volgens [verweerder] c.s. gaf die informatie een onjuist of misleidend beeld en hebben zij aanzienlijke schade geleden doordat zij op basis daarvan effecten Fortis hebben gekocht of behouden. (iii) Om opheldering te verkrijgen over hun rechts- en bewijspositie ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure hebben [verweerder] c.s. op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van [verzoeker] c.s. Met name willen zij achterhalen welke uitspraken [verzoeker] c.s. hebben gedaan en welke informatie bij hen bekend was bij het doen van mededelingen in de periode van 1 augustus 2007 tot 30 juni 2008. (iv) Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank dit verzoek (met uitzondering van de in het verzoekschrift onder 11 tot en met 14 genoemde onderdelen) toegestaan, en aan partijen verzocht verhinderdata op te geven, zodat de te benoemen rechter-commissaris kan overgaan tot het verhoor van de getuigen op een nader te bepalen datum. 3.2.1 Hierop hebben [verzoeker] c.s. op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een rogatoire commissie in te stellen om [verzoeker] c.s. als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter. Dit verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 3 februari 2010 afgewezen. 3.2.2 Bij brief van 4 maart 2010 is namens de behandelend rechter-commissaris aan [verzoeker] c.s. medegedeeld dat het door hen aangekondigde hoger beroep tegen de beschikking van 3 februari 2010 geen aanleiding geeft het houden van de voorlopige getuigenverhoren op te schorten totdat op dat hoger beroep zal zijn beslist. 3.2.3 [Verzoeker] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking en van de brief van 4 maart 2010, en hebben het hof, samengevat, verzocht de bestreden beschikking en brief te vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, te verzoeken het verhoor te houden. 3.3 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd en overwogen dat [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun beroep tegen (de inhoud van) de brief van 4 maart 2010. 3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.2 van zijn beschikking het standpunt van [verzoeker] c.s. verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen op grond van het bepaalde in art. 176 lid 1 Rv. op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont (en zich niet tot vrijwillige verschijning bereid verklaart), omdat deze bepaling de regeling van een verdrag of een EG-verordening vooropstelt. Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt. "4.2 Naar het oordeel van het hof gaan [verzoeker] c.s. hierbij uit van een onjuiste interpretatie van artikel 176 lid 1 Rv. Deze bepaling, waarvan de inhoud overeenstemde met het tot 1 januari 2002 geldende artikel 202 Rv (oud) en waaraan de woorden 'of EG-verordening' zijn toegevoegd bij wet van 26 mei 2004, Stb. 2004, 258, luidt als volgt: "Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort." De rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald heeft, gezien deze wetsbepaling, de vrijheid en niet de verplichting om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Indien hij dit doet, geeft deze bepaling regels voor de wijze waarop hij dit verzoek kan of moet doen. Nu niet kan worden gesproken van een verplichting van de rechter om op verzoek van één der partijen een rogatoire commissie in te stellen telkens wanneer een in het buitenland wonende getuige niet vrijwillig voor de Nederlandse rechter wil verschijnen ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen. De eerste drie grieven treffen dus geen doel." 3.3.2 Het hof heeft eveneens het standpunt verworpen dat de rechtbank, gezien de omstandigheden van het geval, tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en van het recht op fair trial in de zin van art. 6 EVRM. Daartoe overwoog het hof het volgende. "4.4 Met betrekking tot de vraag of het verzoek van [verzoeker] c.s. toewijsbaar is stelt het hof voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht in het kader waarvan het voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Het hof is van oordeel dat geen (voldoende) feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerder] c.s. tegen het verzoek. Het bezwaar betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor [verzoeker] c.s. een tolk in de Franse of Engelse taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat een verhoor van [verzoeker] c.s. in België als Belgisch staatsburger door de Belgische rechter volgens de Belgische regels, in plaats van als Belgisch staatsburger in Nederland door de Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, een zwaarwegend belang vormt, is onvoldoende toegelicht. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de getuigen als de rechter en ook door de bijstand van hun raadslieden. Dat het recht op fair trial voor [verzoeker] c.s. als (partij)getuigen tot een andere conclusie moet leiden, wordt op grond van het bovenstaande eveneens verworpen. Alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen dienen veeleer juist op grond van dit beginsel door dezelfde rechter volgens dezelfde regels te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt, te Utrecht. De enkele omstandigheid dat de voertaal hierbij Nederlands is leidt, gezien de gememoreerde mogelijkheid van inschakeling van een tolk, niet tot een verstoring van de zogenaamde "equality of arms", nog daargelaten dat een verhoor in het Frans evengoed bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [verweerder] c.s. (en hun advocaten). De conclusie luidt dat ook de vijfde grief faalt." 3.4.1 Het hiertegen aangevoerde middel stelt de vraag aan de orde of, wanneer de rechter van een lidstaat besloten heeft tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige, de EG-Bewijsverordening de rechter verplicht tot het volgen van een van beide in de verordening voorziene wijzen van bewijsverkrijging in een andere lidstaat, te weten hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 en volgende van de verordening, hetzij de rechtstreekse methode voorzien in art. 17. In andere woorden gaat het om de vraag of de verordening dwingende of exclusieve werking heeft, dan wel een faciliterende functie vervult doordat zij de rechter de bevoegdheid verleent om hetzij de weg van de verordening te volgen hetzij de in het nationale procesrecht voorziene mogelijkheden tot bewijsverkrijging. Veelal zal de rechter de voorkeur eraan geven dat het verhoor van een getuige voor hem en in zijn gerecht plaatsheeft en daarom bepalen dat de getuige voor hem dient te verschijnen, ook indien (hem bekend is dat) de getuige in het buitenland woonachtig is. Ook de partijen in het geding zullen aan een verhoor in de lidstaat van de rechter die het geschil moet beslissen veelal de voorkeur geven. In het onderhavige geval gaat het echter om een voorlopig getuigenverhoor van personen die in de bodemprocedure partij zijn, en die aanvoeren dat een verhoor voor de Nederlandse rechter het gevaar meebrengt dat misverstanden zullen rijzen bij de getuigen of de rechter. 3.4.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en volgende, stelt het middel aldus een vraag aan de orde inzake de uitleg van de EG-Bewijsverordening die niet aan de hand van de tekst van de verordening of rechtspraak van het HvJEU buiten gerede twijfel is te beantwoorden. De Hoge Raad zal daarom de hierna onder 5 te formuleren vraag van uitleg aan het HvJEU voorleggen. 3.4.3 De Hoge Raad is vooralsnog van oordeel dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik behoeft te maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, maar bevoegd is gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht, en aldus de getuige kan doen oproepen voor hem te verschijnen, met als eventueel gevolg dat bij niet-verschijning van de getuige daaraan de consequenties worden verbonden die zijn toegestaan door het nationale procesrecht van deze rechter. 3.4.4 Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat de tekst en de considerans van de verordening niet nopen tot de opvatting dat de in de verordening voorziene methoden van bewijsverkrijging exclusief en dwingend zijn voorgeschreven. Veeleer kan uit het in punt 2 van de considerans verwoorde doel van de verordening om "ter wille van de goede werking van de interne markt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen", in samenhang met de in punt 5 van de considerans neergelegde overweging dat de verordening niet verder gaat dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken, worden afgeleid dat de verordening slechts een faciliterende functie vervult, en de lidstaten niet ertoe verplicht de in het nationale procesrecht voorziene wijzen van bewijsverkrijging te wijzigen. De verordening verzet zich daarom niet tegen aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter een in een andere lidstaat woonachtige getuige op te roepen voor hem te verschijnen, en de verordening verzet zich evenmin ertegen dat de rechter aan het niet-verschijnen van de getuige de in zijn nationale procesrecht voorziene consequenties verbindt. 3.4.5 Voorts is van belang dat destijds mede is overgegaan tot het opstellen van de EG-Bewijsverordening omdat toen slechts elf lidstaten van de EU partij waren bij het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage opgestelde Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (hierna: het Bewijsverdrag), en dat vervolgens in de verordening, die voor de lidstaten die partij waren bij het Bewijsverdrag daarvoor in de plaats zou treden, veel is overgenomen uit het Bewijsverdrag. Ten tijde van het opstellen van de verordening bestond met betrekking tot het Bewijsverdrag reeds het verschil van opvatting over het antwoord op de vraag of het verdrag exclusieve werking heeft, welke vraag ontkennend was beantwoord door het Supreme Court van de Verenigde Staten in zijn uitspraak van 15 juni 1987 inzake Aerospatiale (ILM 1987, p. 1021-1045). Dat de opstellers van de verordening in de tekst en de considerans geen standpunt hebben ingenomen in deze bekende controverse vormt een aanwijzing dat de lidstaten het niet erover eens zijn geworden dat de regeling van de verordening exclusieve werking diende te hebben met een dienovereenkomstige beperking van de werking van het nationale procesrecht van de lidstaten. 3.4.6A an de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 aangehaalde overweging 23 van het arrest van het HvJEG van 28 april 2005, zaak C-104/03, Jurispr. 2005, p. I-3481 (St. Paul Dairy Industries/Unibel), LJN AV7679, NJ 2006/636, zou echter een aanwijzing kunnen worden ontleend dat naar het oordeel van het Hof van Justitie wel exclusieve werking toekomt aan de EG-Bewijsverordening. In dit licht is omtrent het antwoord op de te stellen vraag van uitleg gerede twijfel mogelijk. 4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 5. Vraag van uitleg Moet de EG-Bewijsverordening, in het bijzonder art. 1 lid 1 daarvan, aldus worden uitgelegd dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, voor deze vorm van bewijsverkrijging steeds gebruik moet maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, of is hij bevoegd gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige voor hem te verschijnen? De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vraag uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.