ECLI:NL:HR:2011:BP4003

29 april 2011 Eerste Kamer 10/01282 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [AB], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, thans mr. K.G.W. van Oven, t e g e n DEXIA BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [AB] en Dexia. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 877992 DX EXPL 07-1283 van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2008; b. de arresten in de zaak 200.036.279 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2009 (tussenarrest) en 1 december 2009 (eindarrest). Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van het hof heeft [AB] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [AB] toegelicht door zijn advocaat en mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Leeuwarden. Voor Dexia is de zaak toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van [AB] heeft bij brief van 1 maart 2011 op de conclusie gereageerd. Mrs. R.M. Hermans en J. de Bie Leuveling Tjeenk hebben namens Dexia bij brief van 2 maart 2011 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [AB] is in 1999 een overeenkomst tot effectenlease (hierna: de overeenkomst) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia. (ii) Ingevolge de overeenkomst heeft [AB] een geldbedrag van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [AB] van Dexia heeft geleaset. Over het geleende bedrag was [AB] rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleasete effecten kwamen voor rekening van [AB]. (iii) De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en geëindigd met een schuld van [AB] aan Dexia. Deze schuld is ontstaan doordat de geleasete effecten, die bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst zijn verkocht, minder hebben opgebracht dan het door [AB] geleende bedrag, door de onbetaald gebleven rente en door de boete die Dexia aan [AB] in rekening heeft gebracht wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Nadat de opbrengst van de effecten op de schuld in mindering was gebracht, bleef een, door [AB] onbetaald gelaten, schuld (hierna: de restschuld) over. 3.2 De vordering van [AB] strekt tot terugbetaling van driekwart deel van hetgeen hij ingevolge de overeenkomst aan Dexia heeft betaald, op grond dat Dexia jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. De rechtbank heeft Dexia veroordeeld tot vergoeding van 60% van het door [AB] geleden nadeel, mede omvattende de door hem betaalde rente. De reconventionele vordering van Dexia tot betaling van de restschuld is door de rechtbank afgewezen. Deze vordering speelt geen rol meer. 3.3 Het hof oordeelde dat Dexia wegens schending van haar waarschuwingsplicht tweederde gedeelte van de onbetaald gebleven restschuld voor haar rekening diende te nemen. Het hof wees echter de vordering van [AB] af, omdat de restschuld door hem in het geheel niet aan Dexia was voldaan (terwijl Dexia haar reconventionele vordering tot betaling van (eenderde gedeelte van) de restschuld had prijsgegeven doordat zij had berust in de afwijzing daarvan door de rechtbank). De door [AB] betaalde rente kwam naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking, nu de overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [AB] legde, waarbij het hof heeft verwezen naar de als bijlage A bij het arrest opgenomen berekening volgens de door het hof gebruikte formule. 4.1 Het middel bestrijdt, in vier onderdelen, het oordeel van het hof dat bij onderzoek door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [AB] legde. 4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het navolgende vooropgesteld. a) Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen. b) Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht. c) Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. d) Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds - uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie - een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet terzake hoe de afnemer en zijn partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen. e) Ook de juridische verhouding tussen de afnemer en zijn partner met betrekking tot hun vermogen(s) is niet van belang. Wel van belang is in hoeverre de afnemer in verband met de aan- of afwezigheid van vermogen bij hem en zijn partner al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen. De aanwezigheid van vermogen kan immers erop duiden dat de afnemer en zijn partner niet (alleen) waren aangewezen op hun netto-inkomsten, doch gezamenlijk voldoende financiële ruimte hadden met geleend geld te beleggen en daarmee enig risico te lopen. f) Indien de afnemer met een ander een gemeenschappelijke huishouding voerde als hiervoor in (d) bedoeld, is het aan de afnemer te stellen en aannemelijk te maken dat van enig profijt van het inkomen en/of vermogen van zijn partner of van enige daaraan te ontlenen financiële ruimte in de praktijk geen sprake is (geweest). g) Ook de begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. 4.3.1 De onderdelen I en II.1 tot en met II.3 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.17 dat bij overeenkomsten tot effectenlease van het type "restschuldproduct" de omvang van de financiële last die voor de wederpartij van Dexia (hierna: de afnemer) uit de overeenkomst voortvloeide, kan worden bepaald door het totaal van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan. 4.3.2 Onderdeel I.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel, waarin volgens het onderdeel ligt besloten dat [AB] geacht moet worden maandelijks een bedrag te reserveren met het oog op de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de effecten niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, miskent dat Dexia niet alleen had moeten onderzoeken of [AB] naar redelijke verwachting steeds de rentetermijn zou kunnen voldoen, maar ook had moeten onderzoeken of hij over voldoende vermogen beschikte om bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld te betalen. Volgens onderdeel I.2 is dat oordeel bovendien onverenigbaar met de omstandigheid dat Dexia heeft verzuimd om [AB] indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, zodat [AB] niet geacht kan worden maandelijks voor betaling van die restschuld te sparen, terwijl ook op zichzelf al niet voor de hand ligt dat de afnemer daartoe maandelijks geld opzijzet nu de overeenkomst is aangegaan om vermogen op te bouwen en niet om dit af te bouwen. 4.3.3 Voor zover de onderdelen ervan uitgaan dat [AB] volgens het hof maandelijks een bedrag had moeten reserveren voor aflossing van een mogelijke restschuld, berusten zij op een onjuiste lezing van de aangevallen overweging en kunnen zij daarom niet tot cassatie leiden. Het hof is immers uitgegaan van de veronderstelling - zoals ook blijkt uit zijn rov. 4.18 - dat rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat bij beëindiging van de overeenkomst het volledige geleende bedrag zou moeten worden terugbetaald. In verband met de wijze waarop het hof (in rov. 4.20 en 4.21) de (on)aanvaardbaarheid van de financiële last heeft berekend, moest deze verplichting worden omgerekend naar een maandelijkse last, waarin een (fictief) aflossingsgedeelte is opgenomen. Van een verplichte reservering is in de visie van het hof geen sprake. Ook voor zover de onderdelen de wijze van berekening als onjuist of onbegrijpelijk bestrijden, falen zij. Het hof heeft immers in aanmerking genomen dat Dexia, bij verzuim van haar verplichting om de afnemer indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, gehouden is de restschuld te vergoeden (zij het dat eenderde deel daarvan voor rekening van de afnemer blijft wegens diens eigen schuld). In dat licht en mede gelet op de door partijen verlangde eenduidige afwikkeling van geschillen als het onderhavige en op de aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van feitelijke aard, getuigt het oordeel van het hof omtrent de (on)aanvaardbaarheid van de financiële last niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is het ook niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel I af. 4.4 Onderdeel II.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat Dexia uit hoofde van haar onderzoeksplicht had moeten beoordelen of [AB], ongeacht het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan, in staat zou zijn de kredietsom binnen redelijke termijn af te lossen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.16 overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, "ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum - dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd - in stand zou blijven". Dit uitgangspunt is juist. Het hof behoefde daarom niet te beoordelen of aflossing binnen een kortere termijn dan de contractuele mogelijk was. 4.5.1 De onderdelen II.2 en II.3 klagen in de kern dat het hof bij de beoordeling van de financiële ruimte van de afnemer niet, althans niet zonder nadere motivering, had mogen volstaan met het delen van de leasesom door het aantal termijnen waarvoor de overeenkomst is aangegaan, gelet op (Bijlage 7 van) de VFN-Erecode en de NVB-Gedragscode, volgens welke codes geen massale krediet-aanbiedingen mogen plaatsvinden waarvan de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt of waarvan de looptijd langer is dan 72 maanden. 4.5.2 De onderdelen miskennen dat het hof bij de nadere, feitelijke, invulling van de onderzoeksplicht in hoge mate vrij was te bepalen welk referentiekader het bij zijn beoordeling van de financiële ruimte van de afnemer zou betrekken. Zij zien voorts eraan voorbij dat de VFN-Erecode en de NVB-Gedragscode niet zijn geschreven voor effectenleaseovereenkomsten, die ook niet op één lijn zijn te stellen met consumentenkredieten (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, rov. 4.7.4 ([De T.]/Dexia)). De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [AB] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 836,34 en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.