ECLI:NL:HR:2011:BP6593

nr. 09/02214 7 oktober 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Vereniging X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 mei 2009, nr. BK-08/00360, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij uitspraak is gehandhaafd. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dit Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. 2. Het eerste geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld tegen de hiervoor in 1 vermelde uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 12 september 2008, nr. 43011, LJN BB5776, BNB 2009/188, die uitspraak vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 3. Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en het incidentele beroep beantwoord. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 14 februari 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep en het incidentele beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 4. Uitgangspunten in cassatie 4.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2001 en 2002; hierna: de Wet). Zij heeft op haar toebehorende grond een kantoorpand laten bouwen (hierna: het pand) met vier etages kantoorruimte, een parkeerkelder, alsmede faciliteiten op de begane grond, waaronder een restaurant. Het pand is aan belanghebbende opgeleverd in 2001. De eerste, tweede en derde etage zijn per 1 november 2001 met vrijstelling van omzetbelasting verhuurd. De (onder)huurders van de onderscheiden kantoorruimten maken gemeenschappelijk gebruik van de faciliteiten op de begane grond en van de parkeerkelder. De vierde etage is per 1 juli 2002 voor een gedeelte verhuurd, eveneens met vrijstelling van omzetbelasting. Het resterende deel van de vierde etage is blijven leegstaan tot na 2004. 4.2. De Hoge Raad heeft bij zijn hiervoor in 2 vermelde arrest geoordeeld dat belanghebbende in 2001 recht had op aftrek van de aan de - toen nog niet verhuurde - vierde etage toe te rekenen omzetbelasting die op de voet van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet was verschuldigd. Het geding is verwezen naar het Hof voor een beoordeling van eventuele herziening van deze aftrek van omzetbelasting ten gevolge van de omstandigheid dat een deel van de vierde etage met ingang van 1 juli 2002 vrijgesteld van omzetbelasting werd verhuurd. 5.1. Het middel betoogt in de eerste plaats dat het Hof in strijd met de hiervoor in 4.2 omschreven verwijzingsopdracht heeft geoordeeld dat de met betrekking tot de vierde etage in aftrek gebrachte omzetbelasting op 1 juli 2002 ingevolge artikel 15, lid 4, van de Wet verschuldigd is geworden en in de tweede plaats dat het Hof ten onrechte de vierde etage met het oog op een eventuele herziening als afzonderlijk goed in aanmerking heeft genomen. 5.2. Het middel slaagt. De Hoge Raad heeft aan zijn oordelen in het hiervoor in 2 vermelde arrest ten grondslag gelegd dat belanghebbende op 1 november 2001 over het pand als geheel heeft beschikt voor bedrijfsdoeleinden. Dit brengt mee, dat - anders dan kan worden afgeleid uit dat arrest - op de omzetbelasting die voor de vierde etage in 2001 - terecht - in aftrek is gebracht bij de ingebruikname van die etage op 1 juli 2002 niet artikel 15, lid 4, tweede en derde volzin, van de Wet van toepassing is, maar de herzieningsregeling van artikel 13 (en in voorkomend geval artikel 13a) van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. 6. Het incidentele beroep Het incidentele beroep is kennelijk alleen ingesteld voor het geval de Hoge Raad op het principale beroep zou beslissen dat de onderwerpelijke omzetbelasting ingevolge artikel 15, lid 4, van de Wet moet worden herzien. Aangezien de Hoge Raad anders beslist, behoeft het incidentele beroep geen behandeling. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de griffierechten en de proceskosten, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de naheffingsaanslag, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 447, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2011. Uit hetgeen hiervoor in 5.2 is overwogen, volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen, aangezien het Hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat, zo de vraag of de aftrek ingevolge artikel 15, lid 4, van de Wet moet worden gecorrigeerd, ontkennend wordt beantwoord, de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. 8. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.