ECLI:NL:HR:2011:BQ0505

8 juli 2011 Eerste Kamer 10/02015 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. [Verweerster 1], (voorheen de naamloze vennootschap N.V. [A]), gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, e n t e g e n 1. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen RHODIA N.V., gevestigd te Curaçao, 2. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen HERIOT N.V., gevestigd te Curaçao, 3. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen FERULA N.V., gevestigd te Curaçao, 4. SIRVANA REAL ESTATE HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], [verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.051.908 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2010. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van verzoeker heeft bij brief van 15 april 2011 op de conclusie gereageerd. 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in dit geding vaststaande feiten naar de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.1-2.10. Zeer verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Verzoeker] heeft, tezamen met Rhodia N.V., op 18 december 2009 een verzoek gericht tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1]; het verzoek is nadien in enkele nadere verzoekschriften uitgebreid. Op het moment waarop dit verzoek werd gedaan, hield [verzoeker] 0,55% van de aandelen in [verweerster 1]; dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691,--. Rhodia hield toen 8,75 % van die aandelen. Aandeelhouders in Rhodia waren [verzoeker] (40%), zijn vader [betrokkene 1] (30%), en zijn broer [betrokkene 2] (middellijk 30%). Tezamen waren [verzoeker] en Rhodia N.V. toen rechthebbenden op een bedrag aan aandelen dat groter is dan het in art. 2:346, aanhef en onder b, BW geëiste belang. Op 4 januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia, waarin de drie aandeelhouders waren vertegenwoordigd, [verzoeker] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen, en nieuwe bestuurders benoemd. Deze nieuwe bestuurders hebben op 5 januari 2010 besloten de enquêteverzoeken in te trekken, voor zover namens Rhodia gedaan. Op 7 januari 2010 heeft een opvolgend advocaat van Rhodia de ondernemingskamer laten weten dat Rhodia de verzoekschriften, voor zover namens haar ingediend, introk. 3.2 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 17 februari 2010 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij overwoog in de kern dat intrekking van een verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoeker kan plaatsvinden. De (rechts)- gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het geding en de overige omstandigheden. Rhodia heeft haar verzoek ingetrokken voordat een onderzoek is bevolen en [verweerster 1], [verweerster 2] en alle belanghebbenden hebben uitdrukkelijk ingestemd met de intrekking en jegens Rhodia geen aanspraak gemaakt op een proceskostenveroordeling. De intrekking van het verzoek van Rhodia heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, en dat het verzoek van Rhodia derhalve niet meetelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker]. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de indiening van het verzoek, maar ten tijde van de indiening van het verzoek hield [verzoeker] slechts een belang van 0,55% in [verweerster 1]. Hij was daarmee niet bevoegd zelfstandig een enquêteverzoek in te dienen. [verzoeker] moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek (rov. 2.4 en 2.8). 3.3 Het hiertegen gerichte middel bevat in de eerste plaats klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, mede in aanmerking genomen dat geen van de belanghebbenden jegens haar aanspraak heeft gemaakt op een proceskostenveroordeling. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat de intrekking onder de gegeven omstandigheden tot gevolg had dat de aanhangigheid van de zaak zonder meer werd beëindigd, voor zover het Rhodia betrof. Dit oordeel wordt door het middel op zichzelf terecht bestreden. Rhodia was op de voet van art. 283 Rv. bevoegd het verzoek, voor zover mede namens haar ingediend, in te trekken zonder daartoe de toestemming van een van de andere procespartijen nodig te hebben, zolang de ondernemingskamer nog geen eindbeschikking had gegeven, dat wil in dit geval zeggen: zolang de ondernemingskamer nog geen onderzoek had bevolen, of dit had geweigerd. De intrekking maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor zover het Rhodia betrof (vgl. HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9), maar had de ondernemingskamer ertoe moeten brengen Rhodia niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek omdat zij - de ondernemingskamer - dientengevolge op processuele gronden niet toekwam aan een behandeling van de zaak ten principale (HR 9 juli 2010, LJN BM2337). 3.4 De omstandigheid dat het middel in zoverre doel treft, leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Tussen beëindiging van de procedure van rechtswege en niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker bestaat in het gegeven geval, waarin geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling, immers in praktisch opzicht geen verschil in rechtsgevolg, zodat [verzoeker] in zoverre geen belang heeft bij het middel. 3.5 Het middel is voorts gericht tegen de overweging van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de door haar gehouden aandelen niet meetellen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker]. Dit oordeel is volgens het middel om diverse redenen onjuist; [verzoeker] is ontvankelijk omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe tezamen bevoegd waren. 3.6.1 Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken. 3.6.2 Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van [verzoeker] dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen in [verweerster 1] bezaten om de voormelde drempel te overschrijden. De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan - in gevallen als deze - het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, [verzoeker], voldeed aan de voormelde wettelijke kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus. 3.7 Het middel bestrijdt het oordeel van de ondernemingskamer bovendien als onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat Rhodia speciaal was opgericht als vennootschap voor [verzoeker], geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie vervult. Het zonder pardon eruit drukken van [verzoeker] kan daarom maar één doel hebben gediend: het frustreren van de gevraagde enquête, aldus nog steeds het middel. 3.8 Het middel faalt ook in zoverre omdat de omstandigheden waarop het zich beroept, niet vallen binnen de hiervoor in 3.6.1 omschreven beschermingsomvang van art. 2:346, aanhef en onder b. 3.9 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.