ECLI:NL:HR:2011:BQ2860

Nr. 10/01719 18 november 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 23 maart 2010, nr. AWB 08/8531 VPB, betreffende beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 1, en artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2004, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op nihil, alsmede bij beschikking een verlies uit voorgaande jaren verrekend met de vastgestelde belastbare winst over 2004. De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Minister heeft een conclusie van dupliek ingediend. Naar aanleiding van de conclusie van dupliek heeft belanghebbende nog een geschrift ingediend. Daartoe biedt de wet evenwel niet de mogelijkheid. De Hoge Raad slaat op dat stuk daarom geen acht. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 15 april 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2004) enig aandeelhoudster van onder meer een aantal in Nederland gevestigde dochtervennootschappen, waarmee zij voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid vormde (hierna: de fiscale eenheid). 3.1.2. De aandelen in belanghebbende werden voor 99,5 percent gehouden door F N.V. (hierna: F) en voor 0,5 percent door H N.V. Laatstgenoemde vennootschap was een 100%- dochtervennootschap van G N.V. (hierna: G), die op haar beurt een 100%-dochtervennootschap van F was. F, G en H N.V. waren gevestigd op Curaçao. Belanghebbende werd bestuurd door G B.V., sinds 24 december 2002 een 100%-dochtervennootschap van belanghebbende die werd bestuurd door I N.V. De bestuurders van I N.V. waren (naast een derde) E1 - tevens enig aandeelhouder van F - en zijn zoon E2, die tevens enig aandeelhouder was van I N.V. 3.1.3. E1 en E2 vormden de raad van commissarissen van F en G. De raad moest goedkeuring geven aan de directies voor alle belangrijke beslissingen, zoals het verstrekken van geldleningen, het verwerven van onroerende zaken, het deelnemen in andere vennootschappen en het verkrijgen of vervreemden van een aandeel in F. Ook was de raad bevoegd de directeuren te schorsen. 3.1.4. F en G hebben leningen verstrekt aan de in Nederland gevestigde, in de fiscale eenheid opgenomen dochtervennootschappen van belanghebbende. 3.2. Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende met andere lichamen was verbonden in een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Het verbonden zijn brengt mee dat de rente op de hiervoor onder 3.1.4 vermelde leningen op grond van het bepaalde in artikel l0d, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet ten laste van de winst kan worden gebracht. 3.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat F en G tezamen met belanghebbende behoren tot één groep in de zin van artikel 2:24b BW. Hiertegen richt zich middel 1 in de eerste plaats met het betoog dat geen sprake is van organisatorische verbondenheid tussen F, G en belanghebbende, omdat de centrale leiding en het bestuur over belanghebbende niet worden uitgeoefend door F maar door I N.V. In de tweede plaats acht het middel onjuist het oordeel van de Rechtbank dat ook sprake is van een groep als F en belanghebbende functioneren als participatiemaatschappijen, omdat volgens de tot 2005 gegolden hebbende Richtlijnen voor de jaarverslaggeving participatiemaatschappijen geen groepsmaatschappijen zijn. In de derde plaats richt het middel zich tegen de verwerping door de Rechtbank van belanghebbendes beroep op de wetsgeschiedenis van artikel 10d van de Wet, waaruit volgens belanghebbende volgt dat van een groep in de zin van artikel 2:24b BW geen sprake is indien een geconsolideerde jaarrekening ontbreekt. 3.4.1. Bij de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 2:24b BW bepaalt dat onder een groep moet worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Uit de in de onderdelen 7.4 tot en met 7.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep en dat daarvoor zeggenschap is vereist. Uit de hiervoor genoemde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt. Een en ander brengt mee dat in het onderhavige geval, waarin F een meerderheidsbelang heeft in belanghebbende, aangenomen mag worden dat deze beide vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn, tenzij belanghebbende stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt, dat ondanks dat meerderheidsbelang organisatorische verbondenheid ontbreekt. 3.4.2. Met hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in de onderdelen 2.3 en 2.4 van haar uitspraak heeft zij tot uitdrukking gebracht dat F belanghebbende feitelijk beheerste doordat zij een overheersende zeggenschap had over de leiding en het beleid van belanghebbende, ook al werd de leiding over belanghebbende feitelijk uitgeoefend door I N.V. De Rechtbank mocht daarbij ervan uitgaan, zoals zij kennelijk heeft gedaan, dat F haar overheersende zeggenschap ontleende aan haar meerderheidsbelang in belanghebbende en dat die zeggenschap zich ook uitstrekte tot de uitoefening van de leiding over belanghebbende door I N.V. Hiervan uitgaande geven de oordelen van de Rechtbank geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'organisatorische verbondenheid' als bedoeld in artikel 2:24b BW. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In de overwegingen van de Rechtbank ligt voorts de verwerping besloten van belanghebbendes stelling dat zij en F als participatiemaatschappij in de zin van artikel 6, lid 3, van het Besluit modellen jaarrekening kunnen worden aangemerkt. Die verwerping geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is voldoende gemotiveerd doordat de Rechtbank zich kennelijk heeft gebaseerd op de overheersende zeggenschap van F over belanghebbende en haar dochtermaatschappijen. Daarbij kan in het midden blijven wat de gevolgen zouden zijn voor de toepassing van artikel 2:24b BW als zij wel als zodanig hadden te gelden. 3.4.3. De Rechtbank heeft voorts terecht verworpen belanghebbendes standpunt dat geen sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW, omdat voor belanghebbende en haar aandeelhouders geen geconsolideerde jaarrekening pleegt te worden opgemaakt. De wetsgeschiedenis van artikel 10d van de Wet biedt geen steun voor de opvatting dat hetzij naar de bedoeling van de wetgever hetzij bij wege van toezegging door de Staatssecretaris als toekomstige wetsuitvoerder het enkele ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening meebrengt dat geen sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW. 3.4.4. Uit het hiervoor in 3.4.1 tot en met 3.4.3 overwogene volgt dat middel 1 in zijn geheel faalt. 3.5. Middel 2 kan evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2011.