ECLI:NL:HR:2011:BQ3765

27 september 2011 Strafkamer nr. 10/01471 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 2008, nummer 20/000440-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2.1. De middelen klagen over de verwerping van het verweer dat het beluisteren en opnemen van de telefoongesprekken die de verdachte vanuit de penitentiaire inrichting voerde, onrechtmatig was en dat het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, althans dat de verdachte wegens bewijsuitsluiting moet worden vrijgesproken. 2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij op 20 oktober 2006 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld een persoon, genaamd P.R. de Vries te dwingen tot het afgeven of doen afgeven van originele opnamen van een reportage (met betrekking tot verdachte) die werd uitgezonden in het tv-programma "Peter R. de Vries misdaadverslaggever" toebehorende aan P.R. de Vries, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, deze De Vries heeft toegevoegd: "Als die originele opnames niet boven water komen, houd ik jou hiervoor aansprakelijk" en "Ik pak jou hiervoor! terug, onthoud dat" en "Als jij niet met die originele gesprekken komt, heb jij een groot probleem" en "Als ik vrijkom, dan kom ik naar jou en dan ben ik het of ben jij het", althans woorden van gelijke (dreigende) aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2. hij op of omstreeks 7 januari 2004 te 's-Hertogenbosch een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen daar opzettelijk een bedreigende tekening doen toekomen aan [slachtoffer 1], zoals aangehecht aan dit arrest als onderdeel van de bewezenverklaring; 3. hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 19 december 2006 te Vught in Nederland een persoon genaamd [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend genoemde [slachtoffer 2] de woorden toegevoegd: "Jou sla ik kapot" en "Als ik thuiskom, leef je geen dag meer, dat beloof ik je" en "Als ik thuis ben, maak ik jou dood" en "Ik zal je een kogel door de kop schieten" en "Ik snij en trek je uit elkaar" en "Er is geen mens ter wereld dat zo verminkt de kist in gaat als jij" en "Ik zweer dat ik jou niet laat leven, ik sla je dood op het graf van je vader" en "Jou slacht ik" en "Ik neem een pen mee en steek je in één keer dood in de bezoekerszaal" en "Je gaat eraan, ik bezweer het en als het lang gaat duren laat ik het doen, dan zal ik eens een opdracht geven voor huurmoord, dan zal ik eens laten zien wie ik laat vermoorden" en "Je bent er geweest, voor jou staat de datum vast, je moet een plaats op het kerkhof uit gaan zoeken waar je dadelijk komt te liggen" en "Ik maak je dood, luister nou wat dat ik doe; steek ik elke keer een gaatje meer in de slagaderlijke bloeding bij jou en zo bloeide gij kalm aan dood, gij krijgt een dood dat is ongelooflijk, dat beloof ik jou, ik zal jou op uw kop slaan dat is niet te geloven", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking; hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 19 december 2006 te Vught in Nederland een persoon genaamd [slachtoffer 2] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend genoemde [slachtoffer 2] de woorden toegevoegd: "Als ik vrij kom, moet je maar eens kijken wat ik met je doe; je besnijden zoals nog nooit iemand besneden is", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking; 4. hij op 24 oktober 2006 te Vught opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 2]) in het gezicht heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden; 5. hij op 8 november 2006 te Vught opzettelijk mishandelend een persoon ([slachtoffer 3]), een kopstoot heeft gegeven, met gebalde vuist tegen het hoofd heeft geslagen en een stok (van een zwabber) tegen zijn keel heeft gedrukt, waardoor deze pijn heeft ondervonden." 2.3. Het Hof heeft de in de middelen bedoelde verweren verworpen. Het heeft daartoe het volgende overwogen: "Van de zijde van verdachte is zakelijk weergegeven aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging behoort te worden verklaard, nu in de Penitentiaire Inrichting [hierna: PI] te Vught in strijd met artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet alle door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd, zonder dat tevoren aan verdachte mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, hetgeen een schending van artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens [hierna: EVRM] oplevert, een en ander zoals nader is onderbouwd ter terechtzitting in hoger beroep. Nu het openbaar ministerie in casu welbewust gebruik heeft gemaakt van het in strijd handelen met genoemde artikelen door de directeur van de genoemde PI, is er sprake van een zeer ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, aldus de verdediging. Het hof overweegt hieromtrent het navolgende. Artikel 39, tweede lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt: "De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken." Artikel 36, vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt: "De directeur kan de verzending of uitreiking van bepaalde brieven of andere poststukken alsmede bijgesloten voorwerpen weigeren, indien dit noodzakelijk is met het oog op een van de volgende belangen: a. de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting; b. de bescherming van de openbare orde of nationale veiligheid; c. de voorkoming of opsporing van strafbare feiten; d. de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven." Aan het hof ligt ter beoordeling voor of in het onderhavige geval gehandeld is in strijd met de genoemde artikelen van de Penitentiaire beginselenwet en artikel 8 EVRM. Uit het door [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie Brabant-Noord, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, nummer 27-002129, d.d. 12 januari 2007 blijkt dat verdachte van 12 april 2006 tot 19 december 2006 in de PI in Vught heeft verbleven. [Betrokkene 1], ondermeer in de periode van 12 april 2006 tot en met 19 december 2006 werkzaam als directeur van Unit 6 in de PI te Vught, zijnde de Unit waar verdachte toen verbleef, heeft ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verklaard dat er sinds medio mei 2006, in ieder geval kort nadat verdachte in de PI in Vught gedetineerd zat, aanleiding was de door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken te gaan beluisteren, zulks in verband met telefonische bedreigingen door verdachte van zijn echtgenote. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat verdachte toen op de hoogte is gesteld van de omstandigheid dat in verband met de genoemde bedreigingen de door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken zouden worden beluisterd. Dit vindt bevestiging in de op 11 januari 2007 tegenover [verbalisant 2], inspecteur van regiopolitie Brabant Noord, en [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Brabant Noord, door verdachte afgelegde verklaring naar aanleiding van de mededeling dat de gesprekken door de PI worden afgeluisterd, inhoudende: "Dat klopt. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren. Ik weet dat en geef daar helemaal niet om. Dat is geen probleem" (pagina 788 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045). Voorts is aan verdachte middels de huisregels voor de PI Vught bij binnenkomst kenbaar gemaakt dat de door hem vanuit de PI gevoerde telefoongesprekken zouden worden opgenomen. Zoals blijkt uit het in het dossier opgenomen telefoongesprek tussen verdachte en P.R. de Vries (pagina 374 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045) was verdachte hiervan ook daadwerkelijk op de hoogte. Verdachte was derhalve op de hoogte van de omstandigheid dat de door hem gevoerde (niet geprivilegieerde) telefoongesprekken werden opgenomen en beluisterd. Gelet op eerdergenoemde aanleiding kon de directeur bepalen dat op de telefoongesprekken waar het hier om gaat toezicht zou worden uitgeoefend in de zin van de Penitentiaire beginselenwet. Nu daaronder zowel opnemen als beluisteren vallen, welke twee vormen van toezicht zich hier feitelijk hebben voorgedaan, en ook aan het mededelingsvereiste is voldaan, is het hof van oordeel dat is gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet en dat artikel 8 EVRM niet is geschonden. Het hof verwerpt het verweer. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. (...) Op de gronden als weergegeven onder Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft de verdediging subsidiair betoogd dat het bewijs dat uit de opgenomen en beluisterde door verdachte gevoerde niet-geprivilegieerde telefoongesprekken is verkregen, onrechtmatig is verkregen, zodat verdachte van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande heeft overwogen en verwerpt op die gronden ook dit verweer." 2.4. In de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft, luidde art. 36, vierde lid, Penitentiaire Beginselenwet (hierna: PBW): "De directeur kan de verzending of uitreiking van bepaalde brieven of andere poststukken alsmede bijgesloten voorwerpen weigeren, indien dit noodzakelijk is met het oog op een van de volgende belangen: a. de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting; b. de bescherming van de openbare orde of nationale veiligheid; c. de voorkoming of opsporing van strafbare feiten; d. de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven." en luidde art. 39, tweede lid, PBW: "De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken." 2.5. Verweer en middel houden in dat in de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verbleef, in strijd met art. 39 in verbinding met art. 36 PBW alle door hem gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd zonder dat hem tevoren mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, zodat sprake is van schending van art. 8 EVRM en dat dit ingevolge art. 359a Sv moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, althans tot bewijsuitsluiting. Zij steunen op de opvatting dat bedoeld opnemen/beluisteren van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Die opvatting is evenwel onjuist. Weliswaar moet worden aangenomen dat het opnemen/beluisteren van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken niet voldeed aan de daaraan ingevolge art. 8 EVRM te stellen eisen zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3 tot en met 4.6 is uiteengezet, maar bedoeld handelen van de penitentiaire inrichting kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan "bij een voorbereidend onderzoek" in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de opgenomen/beluisterde telefoongesprekken te betwisten, kan niet worden gezegd dat aldus een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard of dat de uitkomst van dit onderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003/527). 2.6. De middelen zijn vruchteloos voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en acht maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 september 2011. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.