ECLI:NL:HR:2011:BQ5725

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/03409

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009, nummer 23/007377-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, maar uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen ter zake van de door de verdachte als gevolg van een Nederlands overleveringsverzoek in het buitenland in detentie doorgebrachte tijd, zal bevelen dat die tijd in mindering wordt gebracht op de opgelegde gevangenisstraf en het beroep voor het overige zal verwerpen.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 3.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 14 augustus 2006 tot en met 15 augustus 2006 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen een medewerker van [A] heeft bewogen tot de afgifte van 332.952,42 euro, hebbende verdachte en zijn mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk

- overeenkomsten opgesteld, inhoudende samengevat dat verdachte en [betrokkene 1] overeenkomen dat een bedrag van 332.952,42 euro, zijnde het bedrag dat zich bij notariskantoor [A] in depot bevond, vrijwillig wordt verdeeld in die zin dat aan hem, verdachte, een geldbedrag van 182.000,42 euro toekomt en een geldbedrag van 150.952,- euro aan [betrokkene 1] en heeft verdachte telkens die overeenkomst met zijn handtekening ondertekend en hebben verdachte en zijn mededaders door [betrokkene 1] telkens die overeenkomst met haar handtekening doen ondertekenen en

- [betrokkene 1] een handgeschreven verklaring doen opstellen gericht aan [A] inhoudende een betalingsopdracht dat een geldbedrag van 150.952,- euro dient te worden overgemaakt aan [betrokkene 2], zijnde de vader van [betrokkene 1] en vervolgens [betrokkene 1] op die verklaring haar, [betrokkene 1]'s, handtekening laten zetten en

- [betrokkene 1] onder een opdracht voor de notaris haar handtekening laten zetten en

- is verdachte met die documenten naar notariskantoor [A] gegaan en heeft verdachte het tegenover een medewerker van het notariskantoor [A] doen voorkomen alsof er sprake was van overeenstemming tussen hem, verdachte, en genoemde [betrokkene 1] over de verdeling van het geldbedrag van 332.95,42 euro dat zich in depot bevond bij [A] en

- [betrokkene 1] laten telefoneren met een notaris, althans een medewerker, van notariskantoor [A], om te bevestigen dat genoemde geldbedragen moesten worden overgemaakt naar een rekening van de vader van [betrokkene 1] en naar een rekening van [betrokkene 3] bij de Parexbank, waardoor een medewerker van notariskantoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

en

op tijdstippen in de periode van 14 augustus 2006 tot en met 15 augustus 2006 te Amsterdam,

- twee overeenkomsten, inhoudende samengevat dat verdachte en [betrokkene 1] overeenkomen dat een geldbedrag van 332.952,42 euro, zijnde het bedrag dat zich bij notariskantoor [A] in depot bevond, vrijwillig wordt verdeeld in die zin dat aan hem, een geldbedrag van 182.000,42 euro toekomt en een geldbedrag van 150.952,- euro aan [betrokkene 1] en

- een handgeschreven verklaring gericht aan [A], inhoudende een betalingsopdracht dat een geldbedrag van 150.952,- euro dient te worden overgemaakt aan [betrokkene 2], zijnde de vader van [betrokkene 1] en

- een betalingsopdracht van hem, verdachte, gericht aan [A],

- telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en tezamen en in vereniging met anderen heeft doen opmaken, immers heeft verdachte, telkens in strijd met de waarheid

- overeenkomsten opgesteld, inhoudende samengevat dat verdachte en [betrokkene 1] overeenkomen dat een geldbedrag 332.952,42 euro, zijnde het bedrag dat zich bij notariskantoor [A] in depot bevond, vrijwillig wordt verdeeld in die zin dat aan hem, verdachte een geldbedrag van 182.000,42 euro toekomt en een geldbedrag van 150.952,- euro aan [betrokkene 1] en heeft verdachte telkens die overeenkomst met zijn handtekening ondertekend

en hebben verdachte en zijn mededaders telkens in strijd met de waarheid

- die [betrokkene 1] die overeenkomst met haar handtekening doen ondertekenen en

- [betrokkene 1] een handgeschreven verklaring doen opstellen gericht aan [A], inhoudende een betalingsopdracht dat een geldbedrag van 150.952,- euro dient te worden overgemaakt aan [betrokkene 2], zijnde de vader van [betrokkene 1], en [betrokkene 1] op die verklaring haar [betrokkene 1]s', handtekening laten zetten en

- [betrokkene 1] onder een opdracht voor de notaris een handtekening laten zetten, terwijl er in werkelijkheid geen overeenstemming was tussen hem, verdachte, en [betrokkene 1] omtrent de verdeling van het geldbedrag dat zich bevond in depot bij de notaris, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken."

3.3. Het middel behelst de klacht dat het Hof door het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde bewezen te verklaren de voor afpersing (art. 317 Sr) geldende vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 316, eerste lid, Sr in verbinding met art. 319 Sr heeft omzeild.

3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 316, eerste lid, Sr:

"Indien de dader van of medeplichtige aan een der in deze titel omschreven misdrijven de niet van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot is van hem tegen wie het misdrijf is gepleegd, is de strafvervolging tegen die dader of die medeplichtige uitgesloten."

- art. 319 Sr:

"De bepaling van artikel 316 is op de in deze titel omschreven misdrijven van toepassing."

3.5. Vooropgesteld moet worden dat een vervolgingsuitsluitingsgrond slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging kan leiden en dus als zodanig een bewezenverklaring niet raakt. In het middel wordt niet geklaagd over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde.

Opmerking verdient hierbij nog dat voor zover het middel in dit verband een beroep doet op de toepasselijkheid van art. 55, tweede lid, Sr, wordt miskend dat die bepaling hier geen betekenis heeft omdat art. 316, eerste lid, Sr in verbinding met art. 319 Sr geen betrekking heeft op de strafbaarheid van het feit, maar een bijzondere regeling bevat voor de vervolgbaarheid van bepaalde delicten.

3.6. De vraag of het Openbaar Ministerie op ontoelaatbare wijze aan een aan een bepaald delict verbonden vervolgingsuitsluitingsgrond zou zijn voorbij gegaan door een ander delict ten laste te leggen, is verweven met waarderingen van feitelijk aard, en kan daarom niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld. In feitelijke aanleg is echter door de verdediging geen beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 3.

3.7. Het middel faalt.

4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te bevelen dat de tijd die de verdachte in Duitsland in detentie heeft doorgebracht ingevolge een Nederlands verzoek om overlevering, bij de uitvoering van de opgelegde straf in mindering wordt gebracht.

4.2. Op grond van de stukken van het geding moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte te dezer zake in Duitsland in overleveringsdetentie heeft verbleven. Het Hof heeft evenwel nagelaten art. 27, eerste lid, Sr in acht te nemen voor zover het deze overleveringsdetentie betreft. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, doen wat het Hof had behoren te doen.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van dertig maanden.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover het Hof heeft verzuimd ter zake van de in het buitenland als gevolg van het Nederlandse verzoek om overlevering in detentie doorgebrachte tijd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen;

vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze 29 maanden beloopt;

beveelt dat op de opgelegde gevangenisstraf, naast de reeds in mindering gebrachte tijd wegens ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest in het buitenland in detentie heeft doorgebracht ingevolge het Nederlandse verzoek om overlevering;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.