ECLI:NL:HR:2011:BQ7063

28 oktober 2011 Eerste Kamer 09/04423 TT/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], rechtsopvolger van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n TMF AIRMARINE B.V., gevestigd te Rijnwoude, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en TMF. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 329594/HA ZA 05-3281 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 en 1 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.146/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. TMF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor TMF is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing. Namens TMF heeft haar advocaat en mr. L. van den Eshof, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd. 3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in rov. 2 van zijn bestreden arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Eiseres] heeft vliegtuigonderdelen voor TMF in opslag gehad. Deze vliegtuigonderdelen zijn door [eiseres] als gevolg van een misverstand vernietigd. Bij brief van 28 april 2004 heeft zij dit aan TMF medegedeeld. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Fenexvoorwaarden van toepassing. Deze bevatten, in art. 11, een exoneratiebeding. Voorts luidt art. 21 daarvan als volgt: 1. In overeenstemming met de wet verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden. 2. Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden. 3.1.2 In cassatie dient het volgende mede tot uitgangspunt. Op 29 maart 2004 heeft een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin [eiseres] aan TMF heeft medegedeeld dat de vliegtuigonderdelen administratief niet in het douane-entrepot bekend waren en dat kort tevoren alle zich in het entrepot bevindende, niet aan een klant toe te schrijven, goederen zouden zijn vernietigd, maar dat zou worden gepoogd de goederen alsnog te traceren. TMF heeft [eiseres] op 20 april 2004 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, en rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. De hiervoor in 3.1.1 vermelde brief van 28 april 2004 is door [eiseres] verzonden aan het adres waarop TMF volgens het handelsregister haar bedrijf houdt, en is aldaar ontvangen op 29 april 2004. De directeur, tevens enig werknemer, van TMF was op dat moment met vakantie. Hij heeft de brief gelezen op 10 mei 2004. De brief is mede in afschrift verstuurd aan de door TMF terzake ingeschakelde advocaat, en is door deze eveneens ontvangen op 29 april 2004. TMF heeft vervolgens, op 26 oktober 2004, een verzoekschrift ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te doen houden, en een kopie van dit verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] gezonden. De processen-verbaal van de verhoren zijn door de advocaat van TMF toegezonden aan de advocaat van [eiseres] bij brief van 5 juli 2005. Voor het geval [eiseres] niet bereid zou zijn een minnelijke regeling te treffen, wordt in die brief aan haar gevraagd naar de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade. De dagvaarding waarmee dit geding is ingeleid, is uitgebracht op 9 november 2005. 3.2.1 TMF heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiseres] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [eiseres] wordt veroordeeld de dientengevolge door haar (TMF) geleden schade te vergoeden. [Eiseres] heeft niet bestreden dat zij wanprestatie heeft gepleegd, maar heeft aangevoerd dat de vordering van TMF inmiddels op grond van de Fenexvoorwaarden is verjaard of vervallen, en heeft subsidiair een beroep gedaan op het exoneratiebeding uit die voorwaarden. 3.2.2 De rechtbank heeft het beroep van [eiseres] op verjaring gegrond geacht en daarom de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, kort samengevat, dat de verjaringstermijn op 11 mei 2004 begon te lopen en derhalve op 11 februari 2005 is voltooid, nu tussentijds geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover TMF, en derhalve is gehouden TMF de daardoor geleden schade te vergoeden. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. (a) De verjaringstermijn van art. 21 van de Fenexvoorwaarden begint, evenals de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, te lopen op de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. TMF heeft deze bekendheid pas verkregen toen haar directeur op 10 mei 2004 kennisnam van de op 28 april 2004 verzonden brief van [eiseres]. (rov. 3.4.2 en 3.4.4). (b) Weliswaar had het indienen van het verzoekschrift op 26 oktober 2004, strekkende tot het gelasten van voorlopig getuigenverhoor, geen stuitende werking, maar de toezending op diezelfde dag van een kopie van dat verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] heeft wél, op de voet van art. 3:317 lid 1 BW, de verjaring gestuit. In het verzoekschrift is immers met zoveel woorden de vordering vermeld, en een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe bewijs te verzamelen van de (grondslag van de) gestelde vordering. Het indienen van het verzoekschrift en het toezenden van een kopie daarvan aan [eiseres] is dan ook te beschouwen als een voldoende duidelijke waarschuwing aan [eiseres] dat zij ook na verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking moest houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen de mogelijk nog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. (rov. 3.4.6). (c) De nieuwe verjaringstermijn die daarop begon te lopen, is op 5 juli 2005 (het hof vermeldt kennelijk per abuis: 5 juni 2005) gestuit door een brief van de advocaat van TMF aan de advocaat van [eiseres]. Deze brief moet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin TMF zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt. (rov. 3.4.7). (d) De exoneratieclausule uit de Fenexvoorwaarden dient buiten toepassing te blijven omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] zich aldus van haar aansprakelijkheid zou kunnen bevrijden. De beslissing van haar adjunct-directeur tot vernietiging van de goederen zonder enig onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende, terwijl deze adjunct-directeur had behoren te beseffen dat de goederen van een derde waren die door de vernietiging daarvan schade zou lijden, was bewust roekeloos. (rov. 3.5.2). (e) Ook het beroep op het vervalbeding van art. 21 lid 2 van de Fenexvoorwaarden gaat niet op. De vervaltermijn is immers begonnen te lopen op 11 mei 2004 en was dus nog niet verstreken toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. (rov. 3.6). 3.3 De door de onderdeel I.A aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 De onderdelen I.B en I.C houden, kort samengevat, in dat het hof ten onrechte het verweer van [eiseres] onbesproken heeft gelaten dat de vervaltermijn van art. 21 lid 2 van de Fenexvoorwaarden begon te lopen daags na 29 april 2004, en dus al was verstreken toen op 9 november 2005 de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. Op 29 april 2004 ontving de advocaat van TMF immers de brief van 28 april 2004 waarin [eiseres] erkende dat de in bewaring genomen zaken per ongeluk waren vernietigd. De daardoor verkregen wetenschap van de advocaat betreffende deze erkenning, moet aan zijn opdrachtgever/cliënt TMF worden toegerekend. Bovendien is die brief op 29 april 2004 ook ten kantore van TMF ontvangen. Niet terzake dienend is dat de directeur van TMF van die brief pas kennisnam op 10 mei 2004. 3.5 [Eiseres] heeft geen belang bij deze onderdelen. TMF heeft namelijk in beide feitelijke instanties onweersproken aangevoerd dat zij binnen de vervaltermijn, namelijk op 20 oktober 2005, tot behoud van haar rechten een vordering heeft ingesteld bij het door de Fenexvoorwaarden aangewezen arbitrale college, met verzoek om aanhouding van de behandeling zolang de bij de rechtbank aanhangige procedure voortduurde. Het arbitrageverzoek is op dezelfde dag in afschrift aan [eiseres] verzonden. De vordering had in die zin een voorwaardelijk karakter dat zij is ingesteld voor het geval de Fenexvoorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn, hetgeen TMF betwistte. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TMF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.