ECLI:NL:HR:2011:BR2045

9 december 2011 Eerste Kamer 10/01443 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in het verwijzingsincident in de zaak 297396/HA ZA 07-3319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2008; b. het vonnis in de zaak 731946/CV EXPL 08-388 van de pachtkamer van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008; c. de arresten in de zaak 200.014.556 van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009 en 19 januari 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd. 3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond). Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27 november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere bepalingen"): "2. Beëindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele onteigening. 3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." [Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende "huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond uitgesproken. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op - € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en - € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard. 3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden. [eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer. Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen, geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2] gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen. 3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van) het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399 BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te laten. 3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt. 3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu [verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis bekrachtigd. 3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde. 3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten. Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend. Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 395,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.