ECLI:NL:HR:2011:BR5216

2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04093 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. J. Brandt, t e g e n 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nefalit en de erven. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 85355 HA ZA 07-344 van de rechtbank Almelo van 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.186 van het gerechtshof te Arnhem van 11 mei 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Nefalit toegelicht door mr. Heering en mr. E.J. Schiebroek, advocaat bij de Hoge Raad en voor de erven door mr. B. Verheij, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit. Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht. (ii) [Verweerster 1] is gehuwd geweest met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna verder: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten verweerders in cassatie onder 2, 3, 4 en 5. (iii) [Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten gedekt. Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Daarbij is asbestcementstof vrijgekomen dat hij in meer of mindere mate heeft ingeademd en dat daardoor in zijn longen is terechtgekomen. [Betrokkene 1] heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt. (iv) Het Bethesda Ziekenhuis te Hoogeveen heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom. [Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden. (v) De erven hebben in het jaar 2003 een stukje van een van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory B.V. te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport (productie 6 bij inleidende dagvaarding) was in het onderzochte materiaal 5-10 % chrysotiel (wit asbest) aanwezig. (vi) De advocaat van de erven, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. te Goor (verder: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog zou lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen op de grond dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren, omdat daarvan ieder bewijs ontbrak, dat Eternit over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en dat de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd. (vii) De erven hebben na de ontvangst van een brief van G.P.J. de Leede (als longarts verbonden aan het Bethesda ziekenhuis) van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest. (viii) Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd. (ix) De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. te Kockengen opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Roulaux heeft volgens haar rapport van 23 september 2006 vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn. (x) Daarna heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1]. (xi) Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een beroep op verjaring afgewezen. 3.2 De erven vorderen in dit geding (a) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden en (b) vergoeding van de door de erven geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen. Het onrechtmatig handelen van Nefalit bestaat volgens de erven hierin dat Nefalit in 1979 astbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en dat zij heeft nagelaten de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden. 3.3. Nefalit heeft zich verweerd met onder meer een beroep op verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW. De rechtbank en het hof hebben dit verweer verworpen. Zij waren beide van oordeel dat in dit geval niet de in het eerste lid van art. 3:310 genoemde verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is, maar de in het tweede lid van dat artikel genoemde termijn van dertig jaar. 3.4.1 Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 onder meer overwogen -dat het hier betreft een vordering uit onrechtmatige daad strekkende tot vergoeding van schade die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten; - dat de vordering erop is gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden; - dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gedoeld wordt op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen; - dat de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW steun geeft aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel; - dat daaraan niet afdoet dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen. 3.4.2 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met het betoog, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat in dit geval, waarin asbeststof in de lucht is gekomen als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] de door Nefalit geproduceerde asbestplaten heeft verzaagd, geen sprake is van luchtverontreiniging in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Dit betoog is juist. Zoals is overwogen in het arrest HR 24 november 2006, LJN AZ0421, NJ 2006/643 ([Wolkat]/Gemeente Tilburg), heeft de wetgever met het tweede lid van art. 3:310 beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling. In het onderhavige geval is echter blijkens de grondslag van de vordering de "gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt" (als bedoeld in art. 3:310 lid 2) gelegen in het feit dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder de afnemers te waarschuwen voor het haar bekende gevaar dat bij normaal gebruik aan deze producten was verbonden. Ook al is naderhand bij het slijpen of zagen van deze golfplaten asbestcementstof in de lucht vrijgekomen die door [betrokkene 1] is ingeademd, kan zulks, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling en op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4.2 geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, niet worden aangemerkt als "verontreiniging van lucht" in de zin van milieuverontreiniging, zoals in art. 3:310 lid 2 is bedoeld. 3.4.3 Hoewel het onderdeel dus gegrond is, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals de erven terecht in cassatie hebben aangevoerd, dient namelijk in het onderhavige geval art. 3:310 lid 2 hoe dan ook toepassing te vinden, nu niet alleen van algemene bekendheid is maar ook in dit geding uit hetgeen het hof in rov. 4.10 - 4.17 in cassatie onbestreden heeft overwogen volgt, dat asbest een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW (vgl. ook het hierna te noemen arrest van 2 oktober 1998), en dat de vaststaande feiten tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Dat de vordering van de erven niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Nefalit op de voet van art. 6:175 BW, maar op onrechtmatige daad van Nefalit bestaande in het in het verkeer brengen van asbestcementplaten, waarvan zij wist dat zij gevaarlijk waren bij normaal gebruik en zonder de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden, brengt niet mee dat art. 3:310 lid 2 toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6.3 van zijn arrest HR 2 oktober 1998, LJN ZC2720, NJ 1999/682 ([A]/De Schelde), onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1992/93, 22 599, nr. 5, p. 1, onder 2, beoogt immers de verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid 2 te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt die verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering van de erven erop is gebaseerd dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van het door Nefalit op onrechtmatige wijze (zonder waarschuwing) in het verkeer brengen van golfplaten met de (in de zin van art. 6:175) bijzonder gevaar opleverende asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 bepaalde verjaringstermijn van dertig jaren na het in het verkeer brengen van die platen. In cassatie is niet bestreden dat die termijn niet was verstreken. 3.5.1 In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat ook de korte verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 niet was verstreken, omdat de erven eerst in 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl niet gezegd kan worden dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende, zakelijk samengevatte overwegingen: - in 2003, daarmee binnen de verjaringstermijn van vijf jaar, is Eternit aansprakelijk gesteld; - de erven werden toen geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat al in die periode aan Nefalit was gelieerd en op hetzelfde adres was gevestigd als Nefalit dat de diagnose mesothelioom niet vast stond (zij heeft die diagnose pas in 2006 als juist erkend), en dat de asbestcementplaten niet van haar afkomstig waren; - eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is; - terstond na vaststelling van de herkomst van de platen in september 2006 is Nefalit namens de erven aansprakelijk gesteld; - bij brief van 22 november 2006 heeft Nefalit de aansprakelijkheid afgewezen; - op 10 april 2007 is Nefalit in deze procedure gedagvaard. 3.5.2 Hiertegen komt onderdeel 2 onder a, b en c met een groot aantal klachten op. Onderdeel 2a kan niet tot cassatie leiden want berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft gegeven over het tijdstip van de bekendheid van de erven met de schade. Het in rov. 4.9 gegeven oordeel heeft slechts betrekking op hun bekendheid met de aansprakelijke persoon. Onderdeel 2b bestrijdt dit oordeel en betoogt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn niet ging lopen op het moment dat de erven bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, maar op het moment dat van de erven redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij een onderzoek zouden instellen naar de identiteit van de aansprakelijke persoon. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Nefalit dat de erven tussen het moment van het overlijden van [betrokkene 1] en het moment waarop zij Nefalit aansprakelijk stelden voor de schade, zich onvoldoende hebben ingespannen om te achterhalen wie de producent was van de platen die [betrokkene 1] in 1979 heeft verwerkt. Het onderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de erven onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot bekendheid met de voor de schade aansprakelijke persoon, tot uitdrukking gebracht dat de erven in de gegeven omstandigheden in voldoende mate uitvoering hebben gegeven aan het redelijkerwijs van hen te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de voor de schade aansprakelijke persoon (vgl. HR 3 december 2010, LJN BN6241). Onderdeel 2c bestrijdt in het bijzonder de overweging van het hof dat eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is, als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal door het onderdeel genoemde argumenten van feitelijke aard. Het onderdeel faalt omdat hetgeen het hof overweegt niet onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op € 491,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.