ECLI:NL:HR:2011:BR7038

23 december 2011 nr. 10/01211 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X en X-Y te Z (hierna: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 januari 2010, nrs. BK-09/00187 en BK-09/00238, betreffende beschikkingen tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Belanghebbenden zijn bij afzonderlijke beschikking van de Ontvanger van 16 november 2007 op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en opgelegde boete. De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd. De Rechtbank te 's-Gravenhage (nrs. AWB 08/1780 IW en AWB 08/1786 IW) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraken van de Ontvanger alsmede de beschikkingen vernietigd. De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbenden hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 3 augustus 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbenden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbenden, een echtpaar, waren bestuurder van B Holding B.V., welke vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder was van A B.V. (hierna: de vennootschap). 3.1.2. Bij brief van 7 oktober 2004 heeft de gemachtigde van de vennootschap de Inspecteur het volgende geschreven: " (...) Cliënt heeft nog belastingschulden. Echter, er is zo enorm veel nog door de belastingdienst terug te betalen dat wij het verzoek wensen te doen dit te mogen verrekenen met de teruggaven. Het enige wat wij op dit moment willen is uitstel tot eind oktober, zodat u uw controle kunt uitvoeren en wij in onderling overleg de zaak op de rail kunnen houden. Op dit moment heeft het bedrijf financiële problemen, mede door het feit dat er teruggaven van de belastingdienst nog niet hebben plaatsgevonden. (...)" 3.1.3. Uit een in 2007 door de belastingdienst ingesteld boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de door de vennootschap over de jaren 2002 tot en met 2004 gedane aangiften voor de omzetbelasting is gebleken dat de vennootschap te lage bedragen aan omzetbelasting had aangegeven en voldaan. Tevens bleek uit dat onderzoek dat die aangiften voor de omzetbelasting waren gedaan op basis van schattingen. 3.1.4. Naar aanleiding van de hiervoor in 3.1.3 bedoelde bevindingen heeft de Inspecteur de vennootschap met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting alsmede een boete opgelegd. De vennootschap heeft de naheffingsaanslag en de boete niet betaald. Bij brief van 31 juli 2007 is namens de vennootschap aan de Ontvanger gemeld dat de vennootschap onmogelijk de aanslag binnen de gestelde termijn kon voldoen. De vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard. 3.1.5. De Ontvanger heeft belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap op de voet van artikel 36, lid 4, IW 1990 bij de onderhavige beschikkingen aansprakelijk gesteld voor de niet-betaalde omzetbelastingschuld en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente en invorderingsrente en de opgelegde boete. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de vennootschap onbetaald laten van het bedrag dat is nageheven is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat onder deze omstandigheden de vennootschap - gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) - geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslag kon doen. 3.2.2. Tegen dit oordeel richt zich de klacht met het betoog dat het Hof bij zijn beoordeling is voorbijgegaan aan de hiervoor in 3.1.2 bedoelde en aan het Hof overgelegde brief van 7 oktober 2004, dat hetgeen daarin is opgenomen is aan te merken als een melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger, en dat deze melding - gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164 - met zich brengt dat zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, niet telkens opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan totdat de Ontvanger de belastingplichtige schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. 3.3. Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 7 Besluit IW 1990 bepaalt in het eerste lid dat de melding van betalingsonmacht wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Het tweede lid van artikel 7 UBIW 1990 geeft een zelfstandige, van het eerste lid afwijkende regeling voor gevallen waarin een naheffingsaanslag wordt opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. De regeling houdt in dat, voor zover laatstbedoelde omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. In dit geval is van de vennootschap omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, UBIW 1990 van toepassing. Dit houdt in dat een mededeling die het rechtsgevolg van artikel 36, lid 3, IW 1990 heeft, slechts kan worden gedaan voor zover de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat ter zake van de nageheven belasting sprake is van opzet of grove schuld van de vennootschap, zodat de in artikel 7, lid 2, UBIW 1990 bedoelde mededeling niet met vrucht kon worden gedaan. Het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest van de Hoge Raad houdt weliswaar in dat een op zeker tijdstip gedane melding van betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden zolang nog sprake is van betalingsachterstand, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven. Mitsdien faalt de klacht wat er zij van het antwoord op de vraag of de brief van 7 oktober 2004 is aan te merken als een mededeling van betalingsonmacht. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2011.